Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Мунька Б.П.

суддів Суходольського М.І., Літвінцева В.М.

за участю прокурора Іщенка О.М.

адвоката ОСОБА_3

розглянула кримінальну справу за апеляцією та доповненнями до неї заступника прокурора Черкаської області Козелецького Я.В., який затверджував обвинувальний висновок, на вирок Христинівського районного суду від 15.07.2011 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець с.

Степашки Гайсинського району Вінницької області, проживаючий в АДРЕСА_1, пенсіонер, раніше не

судимий,

засуджений:

- за ч.3 ст. 212 КК України до 5-ти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, без конфіскації майна;

- за ч.2 ст. 366 КК України до 2-х років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, без конфіскації майна;

- за ч.3 ст. 358 КК України до штрафу в сумі 510 грн.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_4 5-ть років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_4 звільнити від основної міри покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та зобов’язати його не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу КВІ, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання чи роботи.

Запобіжний захід засудженому у вигляді підписки про невиїзд та арешт накладений на рахунки ТОВ "Христинівка-Агро" в установах банку та особисто майно ОСОБА_4 – скасовано.

Судом вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

Органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачуються в тому, що він, будучи

відповідно до Протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Христинівка-Агро" № 5 від 04.01.2007 року, директором товариства, яке зареєстроване за адресою: м. Христинівка, вул. 60-ти річчя Жовтня, 16, а фактичне його місцезнаходження: м. Христинівка, вул. Гагаріна, 9 Христинівського району і у відповідності до ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" № 996-XIV від 16.07.1999 року (996-14) , будучи службовою особою СПД, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов’язками по керівництву підприємством, відповідальною правильність нарахування та своєчасність сплати податків та платежів до бюджету, умисно, в період з січня по вересень 2009 року, в порушення п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1, ст.4, п.п.7.3.1, п.7.3, п.п.7.5.1 п.7.5, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 ЗУ "Про податок на додану вартість № 168/97-ВР від 03.04.1997 року, а також п.4.1 ст.4, п.п.5.2.1 п.5.2, п.5.9 ст.5, п.п.11.2.1 п.11.2, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 ЗУ "Про оподаткування прибутку підприємств" № 283/97-ВР від 22.05.1997 року, шляхом безпідставного завищення валових витрат з податку на прибуток, ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 1 151 029 грн. та податку на прибуток підприємства в сумі 395 687 грн., а всього на загальну суму 1 546 716 грн., що є в особливо великих розмірах, при слідуючих обставинах.

Так, ОСОБА_4, з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість до державного бюджету, в порушення п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1, ст.4, п.п.7.3.1, п.7.3, п.п.7.5.1 п.7.5, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 ЗУ "Про податок на додану вартість № 168/97-ВР від 03.04.1997 року, подав 07.05.2009 року до ДПІ у Христинівському районі "Уточнюючий розрахунок податкових зобов’язань з податку на додану вартість у зв’язку з виправленням самостійно виявлених помилок", завіривши його відтиском печатки ТОВ "Христинівка-Агро", яким вніс зміни до декларації ТОВ "Христинівка-Агро" з податку на додану вартість за лютий 2009 року, де в "Розшифровці податкових зобов’язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів", в розділі II "Податковий кредит" вказав завідомо неправдиві відомості, безпідставно збільшивши податковий кредит з ПДВ на 190 667 грн. за рахунок неіснуючих та не підтверджених жодним фінансовим документом господарські взаємовідносини з ДП СГП "ОСОБА_5" з придбання товарів (робіт, послуг), що призвело до безпідставного завищення податкового кредиту за лютий 2009 року на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_4, з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість до державного бюджету, в порушення п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1, ст.4, п.п.7.3.1, п.7.3, п.п.7.5.1 п.7.5, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 ЗУ "Про податок на додану вартість № 168/97-ВР від 03.04.1997 року, подав 18.06.2009 року за № 4725 до ДПІ у Христинівському районі "Уточнюючий розрахунок податкових зобов’язань з податку на додану вартість у зв’язку з виправленням самостійно виявлених помилок", завіривши його відтиском печатки ТОВ "Христинівка-Агро", яким вніс зміни до декларації ТОВ "Христинівка-Агро" з податку на додану вартість за лютий 2009 року, де в "Розшифровці податкових зобов’язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів", за № 4726 від 18.06.2009 року в розділі II "Податковий кредит" вказав завідомо неправдиві відомості, безпідставно збільшивши податковий кредит з ПДВ на 56 667 грн. за рахунок неіснуючих та не підтверджених жодним фінансовим документом господарські взаємовідносини з ДП СГП "ОСОБА_5" з перерахування авансових платежів за сільськогосподарську продукцію, які фактично не перераховувались, що призвело до безпідставного завищення податкового кредиту за лютий 2009 року на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_4 в порушення п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1, ст.4, п.п.7.3.1, п.7.3, п.п.7.5.1 п.7.5, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 ЗУ "Про податок на додану вартість № 168/97-ВР від 03.04.1997 року, подав 07.05.2009 року до ДПІ у Христинівському районі "Уточнюючий розрахунок податкових зобов’язань з податку на додану вартість у зв’язку з виправленням самостійно виявлених помилок", завіривши його відтиском печатки ТОВ "Христинівка-Агро", яким вніс зміни до декларації ТОВ "Христинівка-Агро" з податку на додану вартість за лютий 2009 року, де в "Розшифровці податкових зобов’язань та податкового неправдиві відомості, безпідставно збільшивши податковий кредит з ПДВ на 190 667 грн. за рахунок неіснуючих та не підтверджених жодним фінансовим документом господарські взаємовідносини з ДП СГП "ОСОБА_5" з придбання товарів (робіт, послуг), що призвело до безпідставного завищення податкового кредиту за лютий 2009 року на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_4 безпідставно завищив податковий кредит та умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за лютий 2009 року на суму 247 334 грн.

Він же, з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість до державного бюджету, в порушення п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1, ст.4, п.п.7.3.1, п.7.3, п.п.7.5.1 п.7.5, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 ЗУ "Про податок на додану вартість № 168/97-ВР від 03.04.1997 року, склав податкову декларацію ТОВ "Христинівка-Агро" з податку на додану вартість за червень 2009 року, яку подав до ДПІ у Христинівському районі за № 6309 від 20.07.2009 року, завірену відтиском печатки ТОВ "Христинівка-Агро", в який відобразив

завідомо неправдиві відомості, вказавши в розділі II "Податковий кредит" в рядку 17 "Усього податкового кредиту" суму 482 107 грн., до якої безпідставно увійшла сума податкового кредиту в розмірі 422 667 грн. на підставі податкової накладної № 30 від 30.06.2009 року, виписаної від імені ДП СГП "ОСОБА_5" на фактично неіснуючі та не перераховані авансові платежі за сільськогосподарську продукцію. Також, в додатку до декларації № 5 "Розшифровка податкових зобов’язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" в розділі II "Податковий кредит" в рядку № 9 вказав завідомо неправдиві відомості, зазначивши код НОМЕР_1, які належать ДП СГП "ОСОБА_5" та незаконно сформовану суму ПДВ в розмірі 452 533,33 грн., як операцію з придбання ТМЦ, що надало ОСОБА_4 право на формування податкового кредиту з ПДВ, хоча він достовірно знав, що ТОВ "Христинівка-Агро" в червні 2009 року до ДП СГП "ОСОБА_5" авансових платежів, згідно податкової накладної № 30 від 30.06.2009 року, не здійснювало, їх перерахування не підтверджене відповідними накладними, актами на отримання чи іншими фінансово-господарськими документами.

Таким чином, ОСОБА_4, в податковий декларації з податку на додану вартість № 6309 від 20.03.2009 року за червень 2009 року в розділі II "Податковий кредит" в рядку 17 "Усього податкового кредиту" незаконно вказав суму податкового кредиту в розмірі 482 107 грн., тоді як фактично вона склала 59 440 грн., а в рядку 27 "Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет…", вказав суму 6 190 грн., тоді як фактично вона склала 428 857 грн., занизивши її на 422 667 грн., яку умисно не сплатив до державного бюджету.

Він же, з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість до державного бюджету, в порушення п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1, ст.4, п.п.7.3.1, п.7.3, п.п.7.5.1 п.7.5, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 ЗУ "Про податок на додану вартість № 168/97-ВР від 03.04.1997 року, склав податкову декларацію ТОВ "Христинівка-Агро" з податку на додану вартість за вересень 2009 року, яку подав до ДПІ у Христинівському районі за № 9852 від 28.10.2009 року, завірену відтиском печатки ТОВ "Христинівка-Агро", в який відобразив

завідомо неправдиві відомості, вказавши в розділі II "Податковий кредит" в рядку 17 "Усього податкового кредиту" суму 1 726 992 грн., до якої безпідставно увійшла сума податкового кредиту в розмірі 584 514 грн. від ТОВ "Лана-БТ". Також, в додатку до декларації № 5 "Розшифровка податкових зобов’язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" в розділі II "Податковий кредит" в рядку № 14 вказав завідомо неправдиві відомості, зазначивши код 352831523051, який належать ТОВ "Лана-БТ" та незаконно сформовану суму ПДВ в розмірі 584514,5 грн., як операцію з придбання ТМЦ та послуг, що надало ОСОБА_4 право на формування податкового кредиту з ПДВ, хоча він достовірно знав, що між ТОВ "Христинівка-Агро" та ТОВ "Лана-БТ" будь-яких фінансово-господарських операцій не відбулось, ТМЦ та послуги по взаємовідносин між даними підприємствами не поставлялись, так як ТОВ "Лана-БТ" за юридичною адресою не знаходиться, а особа, на яку зареєстроване вказане підприємство, будь-якого відношення до фінансово-господарської діяльності підприємства не має.

В подальшому ОСОБА_4, з метою прикриття протиправної діяльності та уникнення відповідальності, подав до ДПІ у Христинівському районі "Уточнюючий розрахунок податкових зобов’язань з податку на додану вартість у зв’язку з виправленням самостійно виявлених помилок" за № 5153 від 30.06.2010 року та "Розшифровку податкових зобов’язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" за № 5154 від 30.06.2010 року, в якому замінив податковий кредит в сумі 584 514,5 грн., незаконно сформований за рахунок неіснуючих господарських взаємовідносин з ТОВ "Лана-БТ", відобразивши дану суму як податковий кредит сформований у вересні 2009 року за рахунок господарських взаємовідносин з ДП СГП "ОСОБА_5" та ТОВ "Христинівка-Агро", так і між ТОВ "Лана-БТ" та ТОВ "Христинівка-Агро", господарських взаємовідносин на суму ПДВ в розмірі 584 514,5 грн. не відбувались, документи по даним взаємовідносинам на підприємствах відсутні, грошові кошти по ним не перераховувались і по бухгалтерському обліку як у ТОВ "Христинівка-Агро", так і у ДП СГП "ОСОБА_5" не відображались.

Таким чином, ОСОБА_4, в податковий декларації з податку на додану вартість № 9852 від 28.10.2009 року за вересень 2009 року в розділі II "Податковий кредит" в рядку 17 "Усього податкового кредиту" незаконно вказав суму податкового кредиту в розмірі 1726992 грн., тоді як фактично вона склала 1142478 грн., а в рядку 27 "Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет …", вказав суму 10776 грн., тоді як фактично вона склала 595 290 грн., занизивши її на 584 514 грн., яку умисно не сплатив до державного бюджету.

Крім того, ОСОБА_4, з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість до державного бюджету, в порушення п.4.1 ст.4, п.п.5.2.1 п.5.2, п.5.9 ст.5, п.п.11.2.1 п.11.2, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 ЗУ "Про оподаткування прибутку підприємств" № 283/97-ВР від 22.05.1997 року, подав до ДПІ у Христинівському районі декларацію з податку на прибуток ТОВ "Христинівка-Агро" за 1 квартал 2009 року за № 3984 від 12.05.2009 року, в який, приховуючи об’єкт оподаткування, відобразив не в повному обсязі розмір валових доходів підприємства, вказавши в рядку 03 "Скоригований валовий дохід" суму 793 106 грн., тоді як згідно наявних на підприємстві первинних фінансово-господарських документів сума валових доходів підприємства за 1 квартал 2009 року склала 7 040 203 грн., в зв’язку з чим умисно занизив її на 6 247 097 грн., що призвело до зменшення суми податку до сплати, зазначеної в рядку 17 декларації в розмірі 7932 грн., яка фактично склала 187 200 грн.

В подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_4 подав до ДПІ у Христинівському районі декларацію з податку на прибуток ТОВ "Христинівка-Агро" за півріччя 2009 року за № 7190 від 10.08.2009 року, в який, приховуючи об’єкт оподаткування, відобразив не в повному обсязі розмір валових доходів підприємства, вказавши в рядку 03 "Скоригований валовий дохід" наростаючим підсумком суму 1 805 200 грн., тоді як згідно наявних на підприємстві первинних фінансово-господарських документів сума валових доходів підприємства за півріччя 2009 року склала 16 148 591 грн., в зв’язку з чим умисно занизив її на 14 343 391 грн., що призвело до зменшення суми податку до сплати, зазначеної в рядку 17 декларації наростаючим підсумком в розмірі 10 120 грн., яка фактично склала 46 766 грн.

Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_4 подав до ДПІ у Христинівському районі декларацію з податку на прибуток ТОВ "Христинівка-Агро" за 3 квартали 2009 року за № 10 477 від 09.11.2009 року, в який, приховуючи об’єкт оподаткування, відобразив не в повному обсязі розмір валових доходів підприємства, вказавши в рядку 03 "Скоригований валовий дохід" наростаючим підсумком суму 3 008 200 грн., тоді як згідно наявних на підприємстві первинних фінансово-господарських документів сума валових доходів підприємства за 3 квартали 2009 року склала 26 818 683 грн., в зв’язку з чим умисно занизив її на 23 810 483 грн., що призвело до зменшення суми податку до сплати, зазначеної в рядку 17 декларації наростаючим підсумком в розмірі 12 030 грн., яка фактично склала 395 687 грн.

Таким чином, ОСОБА_4 безпідставно занизив податок на прибуток та ухилився від його сплати наростаючим підсумком за 3 квартали 2009 року в сумі 395 687 грн.

Всього, в зв’язку з умисними діями ОСОБА_4 до державного бюджету України фактично не надійшло коштів за період січень-вересень 2009 року в сумі 1 546 716 грн., що становить 5113 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і є в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_4, під час досудового слідства, за неминучістю підтвердження висновком судово-економічної експертизи донарахованих актом документальної перевірки ТОВ "Христинівка-Агро" № 90/23-01/32923088 від 01.11.2010 року сум ухилення від сплати податків, з метою приховування злочину та підтвердження податкового кредиту в розмірі 422 667 грн., незаконно сформованого на підставі податкової накладної № 30 від 30.06.2009 року, виписаної від імені ДП СГП "ОСОБА_5" на фактично неіснуючі та не перераховані авансові платежі за сільськогосподарську продукцію, в березні 2011 року використав завідомо підроблену накладну № 13 від 30.06.2009 року про неіснуючу передачу від ДП СГП "ОСОБА_5" на ТОВ "Христинівка-Агро" біологічних активів на суму 2536000, яку завіривши своїм підписом від імені директора ТОВ "Христинівка-Агро", надав для вилучення під час виїмки від 24.03.2011 року для подальшого використання в судово-економічній експертизі, призначеній за постановою слідчого від 25.01.2011 року.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляцію, в який просить вирок скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_4 покарання за ч.3 ст. 212 КК України до 5-ти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 358 КК України до штрафу у розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; за ч.2 ст. 366 КК України до 2-х років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 2 роки; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_4 у вигляді п’яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, посилаючись на те, що суд у мотивувальній частині вироку свій висновок про обрання ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. 75 КК України до основного покарання належним чином не мотивував; з урахуванням тяжкості вчинених засудженим злочинів апелянт вважає, що призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є нерозмірно м’яким, оскільки останній скоїв тяжкий злочин (ч.3 ст. 212 КК України), за який передбачено покарання від п’яти до десяти років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляції, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, вивчивши та перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винності засудженого ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованих злочинів, при обставинах наведених у вироку суду, відповідають фактичним даним справи, підтверджуються дослідженими судом в порядку ч.3 ст. 299 КПК України доказами, в апеляції ніким не оскаржуються і отримали його вірну оцінку.

Дії ОСОБА_4 вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 358 КК України, а при призначенні покарання ОСОБА_4 суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, достатньо врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу засудженого, та обставини, що пом’якшують та обтяжують його покарання і є розмірним, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що вирішуючи питання про вид та розмір покарання, суд 1 інстанції, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, призначив його з урахуванням особи засудженого, тяжкості та санкції інкримінованих злочинів, врахувавши, що засуджений ОСОБА_4 вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, визнав свою вину у вчинених злочинах, активно сприяв розкриттю злочину та щиро розкаявся у вчиненому, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, являється військовим пенсіонером з 1991 року, військове звання підполковник запасу, нагороджений орденами та медалями Збройних Сил СРСР, має незадовільний стан здоров’я, останній раз перебував на стаціонарному лікуванні в терапевтичному відділенні Христинівської ЦРЛ з 11.05 по 21.05.2011 року з діагнозом: подагра, подагричний поліартрит, хронічні пієлонефрит та панкреатит, засуджений проживає разом з батьком ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, який за станом свого здоров’я потребує постійного стороннього догляду, що стверджується медичними та іншими документами, які надані під час апеляційного провадження, виконавчий комітет Орадівської сільської ради в своєму клопотанні просить суд не позбавляти волі ОСОБА_4, а надати йому можливість виправитись за місцем проживання в колективі сільської громади, по справі відсутні обставини, що обтяжують покарання, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, просив суд призначити ОСОБА_4 міру покарання не пов’язану з реальним позбавленням волі, застосувавши до нього ст. 75 КК України та звільнивши від відбування покарання з випробуванням з трьохрічним іспитовим строком.

З резолютивної частини вироку суду, при засудженні ОСОБА_4 за ч.2 ст. 366 КК України, виключити посилання судді на додаткову міру покарання "без конфіскації майна" як не передбачену вказаним законом.

Отже, суд 1 інстанції прийняв законне рішення, яке відповідає вимогам кримінально-процесуального законодавства, а тому доводи апелянта про занадто м’яке покарання призначене засудженому ОСОБА_4 судом є безпідставними.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для скасування або зміни вироку суду щодо ОСОБА_4, а тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 15.07.2011 року, відносно ОСОБА_4 залишити без змін, а апеляцію заступника прокурора Черкаської області Козелецького Я.В. - без задоволення.

В порядку ст. 365 КПК України виключити з резолютивної частині вироку посилання судді на додаткову міру покарання "без конфіскації майна" як зайву та не передбачену законом.