колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Марчак В. Я.

суддів Підгорної С.П., Колотило О.О.

за участю прокурора Хоміцької Т.Б.

та адвоката ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 08 червня 2011 року, -

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, -

засуджено за ст. 332 ч. 1 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на два роки та покладено на нього зобов’язання, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено у виді застави. Після набрання вироком чинності, заставу у сумі 5000 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_1

Згідно вироку, ОСОБА_2 засуджений за те, що 05 січня 2011 року біля 15 год. в АДРЕСА_1, запропонував громадянам ОСОБА_3 та ОСОБА_4 переправити дев’ять ящиків цигарок "Вечарой"через державний кордон України в Румунію, пообіцявши це кожному по 500 грн., на що останні погодилися.

Після цього автомобілем марки "Мерседес-Спринтер"д/н НОМЕР_1, який належав ОСОБА_3 вони поїхали до будинку ОСОБА_4 та взяли

Справа № 11-414/11 Головуючий у першій інстанції Пташник А.М.

Категорія ст. 332 ч. 1 КК України Доповідач Марчак В.Я.

спеціально виготовлений для переходу через КСП трап та поклали його до автомобіля, загрузили дев’ять ящиків цигарок "Вечарой", котрі ОСОБА_2 завчасно придбав та послідували в напрямку державного кордону України з Румунією. На відстані близько 3-4 кілометрів від лінії державного кордону України з Румунією, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вивантажили ящики з цигарками та трап та близько 17 години ОСОБА_2 взявши трап пішов у напрямку державного кордону України показуючи дорогу, а ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з цигарками прослідували за ним. На відстані біля 130 метрів від державного кордону України з Румунією в зоні діяльності ВПС "Красноїльськ"в районі прикордонного стовпа № 778, розміщеного на території Іжевської сільської ради Сторожинецького району Чернівецької області, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були затриманні прикордонним нарядом. Під час затримання, дані особи документів, що надають їм право перебувати у прикордонній смузі, не надали.

На вказаний вирок захисник засудженого подав апеляцію в якій вказує, що в даному випадку відсутня подія злочину, передбаченого ст. 332 КК України, тому кримінальна справа відносно ОСОБА_2 підлягає закриттю на підставі п.1 ст. 6 КПК України за відсутністю події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України.

Крім того, у випадку, якщо апеляційний суд дійде висновку про недостатність зазначених доводів для закриття справи відносно ОСОБА_2, змінити вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання та призначити його підзахисному покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 5000 грн.

Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_1 та засудженого, які просили задовольнити апеляцію в повному обсязі, думку прокурора, який просив апеляцію залишити без задоволення, вивчивши доводи, викладені в апеляції та перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню.

Відповідно до ст. 22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов’язані вжити усіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявивши, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність та, відповідно до ст. 64 КПК України, орган досудового слідства в обвинувальному висновку повинен вказати час, місце та інші обставини вчинення злочину.

Диспозицією статті 332 КК України передбачено незаконне переправлення осіб через державний кордон України, організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.

З суб’єктивної сторони цей злочин вчинюється з прямим умислом на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України.

Як видно із про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_2 (а.с. 81-82), обвинувального висновку (а.с. 146-147), описової частини вироку суду першої інстанції (а.с. 162-163) ОСОБА_2 фактично обвинувачувався органом досудового слідства та засуджений судом за організацію переправлення дев’яти ящиків цигарок "Вечарой"через державний кордон України, а не фізичних осіб.

Крім того, з пояснень правопорушників вбачається, що вони взагалі не мали наміру нелегально перетинати державний кордон до Румунії, що знайшло своє підтвердження в показаннях свідків та при проведенні відтворення обстановки та обставин події, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були затримані за 130 метрів до державного кордону України, а цигарки вилучені. Також, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 притягнені до адміністративної відповідальності за ст. 204-1 КУпАП, за спробу перетинання державного кордону України.

Колегія суддів вважає, що обвинувачуючи ОСОБА_2 в організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, органами досудового слідства не доведено об’єктивну і суб’єктивну сторону даного злочину, та невірно дана правова оцінка діям ОСОБА_2, а саме, на що був направлений його умисел: на вчинення злочину –організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон, чи на вчинення адміністративних правопорушень –спробу незаконного перетинання державного кордону України (ст. 204-1 КУпАП), дій, спрямованих на переміщення товарів через митний кордон України поза митним контролем (ст. 351 МК України).

Судом не взято до уваги також ту обставину, що злочин, передбачений ст. 332 ч. 1 КК України вчиняється з корисливою метою, а ОСОБА_2 не мав жодної винагороди від осіб за їх незаконне переправлення через кордон. Як вбачається з матеріалів справи, навпаки, підсудний ОСОБА_2 мав заплатити цим особам по 500 грн., які допомагали йому перенести через кордон 9 ящиків цигарок.

Тому, судова колегія приходить до висновку, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 332 ч. 1 КК України, а тому вирок суду першої інстанції прідлягає скасуванню, а кримінальна справа – закриттю за ст.ст. 6 п. 2, 376 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 6 п. 2, 365- 368, 376, 377 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

Скасувати вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 08 червня 2011 року щодо ОСОБА_2, засудженого за ст. 332 ч. 1 КК України, а кримінальну справу щодо нього закрити у зв’язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 332 ч. 1 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_2 –скасувати, а заставу в сумі 5000 гривень повернути заставодавцю ОСОБА_1