Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів : Гошовського Г.М. (головуючий), Дорчинець С.Г., Лізанця П.М., з участю прокурора – Фотченка С.І., підсудних ОСОБА_3, ОСОБА_4, захисника – адвоката ОСОБА_5 розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями обвинувача – помічника прокурора м. Мукачева і підсудного ОСОБА_4 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 25.05.11.

Цим вироком ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Будапешта (Угорщина) і мешканець АДРЕСА_1, з вищою освітою, неодружений, працюючий садівником у дошкільному навчальному закладі № 30, не судимий, засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі; ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець і мешканець АДРЕСА_2, з середньою спеціальною освітою, одружений, що має на утриманні малолітню дитину, працюючий сантехніком в ПП "КЕА Трансбуд", не судимий, засуджений за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбуття покарання з випробуванням упродовж трирічного іспитового строку.

Ухвалено: запобіжним заходом щодо ОСОБА_3 залишити підписку про невиїзд, щодо ОСОБА_4 – заставу, стягнути з ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області по 1445 грн.65 коп. за проведення експертиз, куртку, штани і гроші в сумі 220 грн. передати за належністю, наркотичний засіб, бинтові тампони знищити.

Суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_4 у вересні 2010 року на березі р. Латориці в м. Мукачеві з метою незаконного придбання і збуту наркотичного засобу зібрав листя з трьох рослин коноплі, приніс їх до свого помешкання по вул. Індустріальній, 33/11, виготовив з них особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс (марихуану), упакував його в паперовий згорток і зберігав до 19.01.11, а цього дня приблизно о 17 годині 55 хвилині переніс при собі на місце масового перебування громадян по вул. Індустріальній неподалік фабрики "Фішер", де збув у кількості 6,8506 г за 200 грн. ОСОБА_3.

ОСОБА_3 19.01.11 приблизно о 17 годині 55 хвилині на вул. Індустріальній в м. Мукачеві незаконно придбав за 200 грн. у ОСОБА_4 6,8506 г канабісу, 20 хвилин зберігав його при собі і приблизно о 18 годині 14 хвилині на вул. Береша неподалік кафе "Асторія", що є місцем масового перебування громадян, збув його за 250 грн. ОСОБА_6.

В апеляції обвинувача порушується питання про скасування вироку щодо обох підсудних через невідповідність покарання тяжкості злочину внаслідок м’якості та постановлення нового, з призначенням підсудним більш суворого покарання. Обвинувач вказує, що "суд не прийняв до уваги ступінь тяжкості вчинення ними злочину та особи підсудних, а саме те, що ОСОБА_4 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності та разом з ОСОБА_3 вчинили тяжкий злочин".

Підсудний ОСОБА_4 в апеляції просить вирок змінити і призначити йому покарання не пов’язане з позбавленням волі. Посилається на те, що визнав вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, який вчинив внаслідок збігу тяжких сімейних обставин. Вказує, що у нього на утриманні знаходяться стара мати - пенсіонер та інвалід 1 групи, малолітній син ІНФОРМАЦІЯ_6, непрацююча дружина і його заробітку на те, щоб прогодувати сім’ю, не вистачає.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді, промову прокурора, який підтримав апеляцію обвинувача, пояснення підсудного ОСОБА_4 про підтримання своєї апеляції, про те, що погодився на прохання ОСОБА_3 через скрутне матеріальне становище, пов’язане з невиплатою заробітної плати; пояснення підсудного ОСОБА_3, який заявив про повне визнання вини, щире розкаяння, обіцяв не вчиняти злочинів і просив залишити вирок щодо нього без змін, перевірив матеріали справи, обговорив доводи сторін і прийшов до переконання, що апеляцію обвинувача слід залишити без задоволення, а апеляцію підсудного ОСОБА_4 – задовольнити з таких підстав.

Під збутом наркотичних засобів у місцях масового перебування громадян розуміються дії, пов’язані з відчуженням цих засобів у місцях, де в цей час перебуває велика кількість громадян: біля приміщень, або безпосередньо в приміщеннях навчальних закладів, у місцях спортивних та культурних заходів, ринках, вокзалах, мітингах тощо. Якщо збут наркотичного засобу відбувається не в місці масового перебування громадян і не безпосередньо біля нього, або в місці, де масове перебування громадян хоча і можливе, але на момент вчинення цих дій відсутнє, визнати наявною цю кваліфікуючу ознаку злочину неможна.

У даній справі ОСОБА_4 і ОСОБА_3 обвинувачені і визнані винними у збуті наркотичного засобу "неподалік" місць масового перебування громадян, тобто не в таких місцях і не безпосередньо біля них. Даних про те, що в м. Мукачеві 19.01.11 приблизно о 17 годині 55 хвилині на вул. Індустріальній біля або на території фабрики "Фішер" і приблизно о 18 годині 14 хвилині на вул. Береша біля або всередині кафе "Асторія" очікувалось або спостерігалось масове перебування громадян, про те, чи працювали взагалі в цей час фабрика і кафе, а також про те, що збут наркотичного засобу ОСОБА_4 вчинив безпосередньо біля фабрики, а ОСОБА_3 – безпосередньо біля кафе саме під час їх роботи, в справі немає.

Визначаючи юридичну кваліфікацію діянь підсудних орган досудового слідства і суд першої інстанції цього не врахували і кваліфікували збут підсудними наркотичного засобу, як вчинений у місцях масового перебування громадян, неправильно. Отже, ця кваліфікуюча ознака злочину підлягає до виключення з вироку.

При визначенні ступеня тяжкості злочинів, вчинених ОСОБА_4 і ОСОБА_3, а також мір покарання, які слід їм призначити, апеляційний суд виходить з наступного.

Підсудні самі викрили себе в тяжкому злочині, вчиненому, проте, не на ґрунті наркоманії: купівля та продаж наркотичного засобу були спровоковані працівниками оперативного підрозділу міліції і відбулись під їх, сумнівним з точки зору законності, контролем.

Так, постанова про проведення оперативної закупки саме "марихуани", "в кількості 10 грам" і саме у ОСОБА_3 була винесена 05.01.11 – за два тижні до купівлі наркотичного засобу ОСОБА_3 від ОСОБА_4 (т.1 а.с.4), і відбулась під впливом схиляння з боку підісланого оперативним підрозділом міліції підбурювача - "особи під псевдонімом "ОСОБА_6"" (т.1 а.с.4-11). Будь-яких інших даних про причетність ОСОБА_4 та ОСОБА_3 до незаконного обігу наркотичних засобів у справі не встановлено (т.2 а.с. 30).

Апеляційний суд звертає увагу і на ту обставину, що "особа під псевдонімом "ОСОБА_6"", за її ж показаннями (т.1 а.с. 16-18), одержавши від ОСОБА_3 паперовий згорток на вул. Береша неподалік кафе "Асторія", прийшов до Мукачівського МВВС у кабінет № 29 і видав його працівникам міліції. З цього пояснення, яке збігається з даними протоколу оперативної закупівлі від 19.01.11 (т.1 а.с. 14-15, 16-18) вбачається, що і ця особа і всі учасники складання протоколу оперативної закупівлі були обізнані про вміст паперового згортку до передачі його "ОСОБА_6" працівникам міліції, хоча перші відомості про розкривання згортку і опис зовнішніх ознак його вмісту з’являються тільки у висновку спеціаліста, який досліджував його наступного дня – 20.01.11 (т.1 а.с. 21-22). Окрім цього, з моменту одержання згортку від ОСОБА_3 "ОСОБА_6" певний час безконтрольно пересувався з ним по місту, отже цілком об’єктивних даних про те, що саме цей згорток (і з тим самим вмістом) був переданий останнім працівникам міліції, а від них – спеціалістові, у справі немає.

За таких обставин шкідливих наслідків від злочинів, вчинених ОСОБА_4 і ОСОБА_3 настати не могло. При оцінці ступеня їх тяжкості суд першої інстанції, а також обвинувач при подачі апеляції цих обставин не врахували.

Обидва підсудні не судимі, позитивно характеризуються, займаються суспільно-корисною працею, визнали вину і розкаялися. Обставин, які обтяжували б покарання підсудних у справі не встановлено і в апеляції не наведено.

Призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України (2341-14) в порядку, передбаченому ч.1 ст. 69 цього Кодексу, суд може за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, відповідно вмотивувавши своє рішення.

При визначенні ОСОБА_3 міри покарання суд вказав, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його молодий вік, позитивну характеристику, те що він до кримінальної відповідальності не притягався, визнав вину і розкаявся, а також відсутність обставин, які обтяжували б його покарання.

Ті обставини, що злочин він вчинив під впливом схиляння з боку підісланого оперативним підрозділом міліції підбурювача, активно сприяв його розкриттю, зокрема, вказав на особу, у якої придбав наркотичний засіб, не тільки пом’якшують покарання, але і істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину. ОСОБА_3 має 23 роки, не судимий, злочин вчинив уперше, позитивно характеризується, має вищу освіту, постійне місце проживання, займається суспільно-корисною працею (т.1 а.с.11, 124,125). Тому призначення ОСОБА_3 покарання з застосуванням ст. 69 КК України апеляційний суд визнає обґрунтованим.

Стаття 75 КК України не містить норми, яка забороняє її застосування щодо особи, яка вчинила тяжкий злочин. Серед наданих суду доказів обвинувачення та даних про особи підсудних немає таких, які доводили б необхідність обов’язкової ізоляції їх від суспільства. Тому доводи, наведені в апеляції обвинувача, не приводять апеляційний суд до висновку про те, що призначені їм покарання не є достатніми для їх виправлення та попередження нових злочинів.

ОСОБА_4 постановою суду від 29.08.08 за поданням КВІ був звільнений від відбуття покарання, призначеного йому вироком цього суду від 21.08.06 як такий, що зарекомендував себе з позитивної сторони, не притягався під час іспитового строку до кримінальної та адміністративної відповідальності, не порушував громадського порядку і став на шлях виправлення (т. 2 а.с. 8-9), отже згідно ст. 89 КК України його судимість, на момент вчинення даного злочину була погашена. У справі встановлено, що він має постійне місце проживання, роботи, позитивно характеризується, є єдиним годувальником і працездатним членом сім’ї, в якій малолітня дитина ІНФОРМАЦІЯ_6 та інвалід - матір ОСОБА_4 - ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_7, піклувальником якої він являється (т.2 а.с.196-202). Майно ОСОБА_4, на яке було накладено арешт за постановою слідчого, представляє собою готівку в сумі 29 грн.. Слідчим також встановлено, що нерухомого майна і транспортного засобу у власності ОСОБА_4 немає (т.2 а.с.18-27).

Наведені дані про обставини злочину, ступінь його тяжкості, особу ОСОБА_4, його сімейний, матеріальний стан, визнання ним вини та щире розкаяння приводять апеляційний суд до висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, з випробуванням.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд

апеляцію обвинувача - помічника прокурора м. Мукачева, залишити без задоволення, апеляцію підсудного ОСОБА_4 задовольнити, вирок Мукачівського міськрайонного суду від 25.05.11 щодо ОСОБА_4 і ОСОБА_3 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на кваліфікуючу ознаку злочину: вчинення в місцях масового перебування громадян.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування основного покарання в виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов’язки.

Іспитовий строк встановити тривалістю три роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_4 обов’язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи, періодично з’являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

На підставі ст. 77 КК України виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування конфіскації майна ОСОБА_4.

Заставу в сумі 17000 грн. повернути заставодавцю – ОСОБА_8.

В решті цей вирок залишити без змін.