Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Оксентюка В. Н.,

суддів - Польового М.І., Борсука П.П.,

за участю прокурора –Артиш Н.В.,

засуджених: ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників засуджених – адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією старшого помічника Ковельського міжрайонного прокурора на вирок Ковельського міськрайонного суду від 20 квітня 2011 року, яким,-

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, українць, освіта вища, одружений, підприємець, раніше судимий 26 жовтня 2010 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області з врахуванням ухвали колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області від 24 грудня 2010 року за ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 209 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на 2 роки, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією майна, що є його власністю,-

засуджений за ч.1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов’язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій, на 1 (один) рік.

На підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_1 звільнено від покарання за злочин, передбачений ч.1 ст. 366 КК України, у зв’язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець та житель АДРЕСА_2, громадянин України, украї- нець, освіта вища, одружений, непрацюючий, раніше не судимий,-

засуджений ч.1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов’язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій, на 1 (один) рік.

На підставі ст. 49 ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_2 звільнено від покарання за злочин, передбачений ч.1 ст. 366 КК України, у зв’язку із закінченням строків давності.

Цим же вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 191 КК України виправдані за відсутністю у їх діях складу вказаного злочину.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу скасовано.

У позові Ковельського міжрайонного прокурора в інтересах держави в особі управління Державного казначейства у Волинській області про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 384499 гривень збитків – відмовлено.

Арешта на майно ОСОБА_2 скасовано.

Розглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, колегія суддів судової палати,-

Згідно вироку суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнанні винними і засуджені за те, що ОСОБА_1, виконуючи обов’язки директора Приватного підприємства "Енергоресурси" (далі – ПП "Енергоресурси"), та підсудний ОСОБА_2, обіймаючи посаду начальника управління капітального будівництва головного управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації (далі – Головне управління), вчинили, кожен зокрема, службове підроблення за наступних обставин.

Так, у 2007 році за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам, на виконання інвестиційних проектів, спрямованих на соціально-економічний розвиток регіонів, заходів з попередження аварій і запобігання техногенним катастрофам у житлово-комунальному господарстві та на інших аварійних об'єктах комунальної власності, смт. Турійськ Волинської області було передбачене фінансування робіт по реконструкції теплових мереж з використанням попередньо ізольованих труб. Тендер на проведення цих робіт виграло очолюване ОСОБА_1 ПП "Енергоресурси". За наслідками тендеру між ПП "Енергоресурси" в особі ОСОБА_1 та Головним управлінням в особі ОСОБА_2 14 грудня 2007 року був укладений договір підряду. Оскільки кошти на виконання робіт були виділені в кінці року, внаслідок чого їх освоєння стало неможливим внаслідок браку часу на виконання робіт, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, як представники сторін договору підряду, з тим щоб запобігти втраті виділених коштів (у випадку неосвоєння у межах бюджетного року кошти мали бути повернуті назад), погодили рішення про оформлення документів, згідно яких роботи вже ніби проведені у 2007 році, хоча насправді вони мали бути проведені у наступному році.

З вказаною метою, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 склали завідомо неправдивий офіційний документ – довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2007 року форми № КБ-3 від 27 грудня 2007 року, в яку внесли завідомо неправдиві відомості про те, що Головне управління, як замовник, прийняло, а ПП "Енергоресурси", як підрядник, здало роботи по реконструкції теплових мереж з використанням попередньо ізольованих труб в смт. Турійськ Волинської області вартістю 384499 грн. 20 коп., хоча такі роботи на час складання цієї довідки проведені не були.

Крім цього, ОСОБА_2, з цією ж метою, оформив платіжне доручення № 2201 від 27 грудня 2007 року, про перерахування ПП "Енергоресурси" бюджетних коштів у сумі 384499 грн. 20 коп. як оплати за нібито проведені останнім у грудні 2007 року будівельно-монтажні роботи по реконструкції теплової мережі смт. Турійськ у сумі 384499 грн. 20 коп., хоча такі роботи на час складання цього доручення проведені не були.

Вказані завідомо неправдиві документи були надані головному управлінню державного казначейства України у Волинській області, де вони стали підставою для перерахування 27 грудня 2007 року бюджетних коштів в сумі 384499 грн. 20 коп. на розрахунковий рахунок ПП "Енергоресурси", яке використало їх для проведення обумовлених договором підряду робіт у 2008 році.

Старший помічник Ковельського міжрайонного прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції у поданій апеляції та доповненні до неї вказує на незаконність вироку суду першої інстації через його однобічність та неповноту судового слідства. невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону при призначенні покарання.

Зокрема зазначає, що ОСОБА_2, як замовник, а ОСОБА_1 - як виконавець договору підряду по реконструкції теплових мереж смт. Турійськ від 14 грудня 2007 року за № 25/779 зобов’язанні були діяти тільки у спосіб та в межах вимог даного договору відповідно до якого, замовник зобов’язаний був прийняти та оплатити лише фактично виконані роботи. ОСОБА_2 та ОСОБА_1 при укладенні даного договору, в порушення п. 5 та п.17 "Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 (668-2005-п) в п. 2.5 договору підряду від 14 грудня 2007 року № 25/779 не вказали початку та закінчення робіт, що свідчить про їх умисел на розтрату та привласнення бюджетних коштів. Про їх умисел на заволодіння бюджетними коштами у особливо великих розмірах свідчить і та обставина, що ОСОБА_1 наприкінці 2007 року, без виконная робіт по реконструкції тепломережі смт. Турійськ, склав завідомо неправдиву довідку форми КБ-3, в якій вказав, що ПП "Енергоресурси" вказані роботи виконало і направив її замовнику – Головному управлінню містобудування, архітекрури та житлово-комунального господарства Волниської обласної державної адміністрації.

Продовжуючи єдині злочинні дії, 27 грудня 2007 року, ОСОБА_2, як замовник договору, достовірно знаючи, що роботи про реконстукції тепломереж смт. Турійськ не виконані прийняв їх та особисто підписав платіжне доручення за № 2201 від 27 грудня 2007 року про оплату ПП "Енергоресурси" монтажно-будівельних робіт по реконструкції тепломережі смт. Турійськ на суму 384499.2 грн. В той же день, Головне управління державного казначейства у Волинській області, перерахувало вказані кошти ПП "Енергоресурси".

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном, означає, що особа порушує свої повноваження і використовує надані їй організаціно-розпорядчі чи адміністративно- господароські функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.

Виправдовуючи підсудних за ч. 5 ст. 191 КК України суд не врахував, що ОСОБА_1 отримавши бюджетні кошти в сумі 384 499. 2 грн. відразу перерахував їх на приватні підприємства "Прополіс" та ТОВ "ДАТ 7", які на протязі двох днів директор вказаних підприємств ОСОБА_5 зняв готівкою і передав ОСОБА_1, що свідчить про умисел ОСОБА_1 на їх привласнення.

Суд також не врахував тих обставин, що ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що вказані бюджетні кошти мали бути сплачені підряднику лише після фактичного виконання робіт, умисно дав незаконну вказівку підлеглій йому особі на перерахування бюджетних коштів, чим вчинив їх розтрату.

28 січня 2008 року ОСОБА_1, будучи викритим за привласнення та розтрату державних коштів для реконструкції ДП "Ковельський ветсанзавод", а 04 лютого 2008 року будучи арештованим по даній справі та з метою уникнення кримінальної відповідальності за привласнення коштів по реконструкції тепломережі смт. Турійськ, дав вказівку підлеглим йому працівникам заключити договір супідряду. Такий договір був заключений з підприємцем ОСОБА_6

Доказом того, що ОСОБА_1 не мав наміру виконувати договір на рекунстукцію тепломереж смт. Турійська вказує і те, що фактично вказані роботи завершувало підприємства ВАТ"Луцькспецмонтаж 536" з яким ПП "Енергоресурси" договору супідряду не заключало. Ці роботи вказане підприємство виконувало за власні кошти з метою приховування злочину і виключно по проханню керівника головного управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації ОСОБА_7 І лише в квітні 2011 року, тобто через три роки, ПП "Енергоресурси" з метою привести суд до висновку про існування між зазначеними підприємствами цивільно-правових відносин, відшкодувало ВАТ"Луцькспецмонтаж 536" 90 000 гривень коштів.

Таким чином, суд, постановляючи щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 191 КК України виправдувальний вирок безпідставно прийшов до висновку, що ПП "Енергоресурси" використало бюджетні кошти для проведення визначених договором підряду робіт, оскільки у справі є докази, що вказані кошти були ОСОБА_1 привласнені у січні 2008 року, а роботи фактично закінчені ВАТ "Луцькспецмонтаж 536" за власні кошти у кінці квітня 2008 року.

Крім того, призначаючи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням організаціно-розпорядчих функцій терміно на 1 ( один) рік, суд допустив порушення матеріального права, оскільки згідно конструкції санкції вказаної статті таке додаткове покарання може бути застосоване лише до основного покарання, услід за яким воно розташоване, тобто до обмеження волі.

Прохає вирок суду першої інстанції у зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Інші учасники вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляції, прокурора, який апеляцію підтримав, просив вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та їх захисників, які апеляції прокурора не визнали, просили вирок суду в частині виправдання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 191 КК України залишити без змін, в іншій частині покладаються на суд, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів судової палати прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і цим обставинам дав правильну юридичну оцінку. Дії засуджених кваліфікував за ч. 1 ст. 366 КК України, тобто як умисне складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа та внесення у нього завідомо неправдивих відомостей. Така кваліфікація дій засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ніким не оскаржується і є правильною. Винність засуджених у вчиненому ними злочині повністю стверджується зібраними і перевіреними у суді першої інстанції доказами

Злочин, який вчинили ОСОБА_1 та ОСОБА_2, відноситься до категорії невеликої тяжкості, з часу його вчинення пройшло більше 3-х років, а тому суд першої інстанції правомірно звільнив їх від відбування покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності.

Вказаним вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 191 КК України виправдані за відсутністю в їх діх складу вказаного злочину. Висновки суду першої інстанції, в цій частині, також відповідають фактичним обставинам справи, грунтуються на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності. Доводи прокурора про незаконне виправдання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 191 КК України є безпідставні і спростовуються сукупністю наведених у вироку суду першої інстанції доказів.

Зокрема, як убачається з диспозиції ст. 191 КК України привласнення чужого майна, шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем, можливе лише при прямому умислі дій винної особи, направлених на привласнення чужого майна та корисливій меті.

З матеріалів справи та вироку суду встановлено, що в грудні 2007 року, з державного бюджету. смт. Турійськ Волинської області були виділені кошти на реконструкцію теплових мереж з використанням ізольованих труб. Вказані кошти мали бути використані до 31.12.2007 року.

14 грудня 2007 року тендер на виконання вказаних робіт виграло ПП "Енергоресурси" в особі директора ОСОБА_1 Вказані роботи виконати до 31 грудня 2007 року було фізично неможливо, а тому з метою збереження бюджетних коштів, 27.12.2007 року, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 склали завідомо фіктивні акти форми КБ-3, які засвідчували якоби проведення робіт по реконструкції теплових мереж смт. Турійськ, хоча такі роботи проведені ще не були та на підставі яких Головне управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Волонської обласної державної адміністрації перерахувало через дерказначейство ПП "Енергоресурси" 384499 грн. Насправді роботи повинні були виконуватись на початку 2008 року.

Саме такі показання на досудовому слідстві та у суді першої інстанції дали самі підсудні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і ці показання відповідають фактичним обставинам справи.

З матеріалів справи встановлено, що вказана кримінальна справа Ковельським міжрайонним прокурором порушена по факту 31 березня 2008 року ( т. 13, а.с. 1 ).

Та обставина, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не мали наміру на привласнення виділених на реконструкцію тепломережі смт. Турійськ коштів і цих коштів не привласнили, об'єктивно стверджується тим, що значна кількість запланованих робіт ними була виконана ще задовго до порушення кримінальної справи, що підтверджується протоколом огляду місця події від від 06.03.2008 року та фототаблицями до нього ( т. 13, а.с. 22-30).

Допитаний в якості свідка начальник головного управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Волинської обласної державнеої адміністрації ОСОБА_7 також пояснив, що кошти на реконстукцію теплотраси смт. Турійськ були виділені в останню декаду 2007 року. В разі неосвоєння коштів вони мали повертатись у бюджет. Освоїти всі кошти у 2007 році було неможливо. Тому було прийнято рішення про перерахування грошей ПП"Енергоресурси", яке мало виконати роботи у 2008 році. На строк виконання робіт впливали погодні умови та неузгоджуваність проєкту, внаслідок чого перероблялась технічна документація. Всі роботи були закінчені у квітні 2008 року, а 31.08.2008 року теплотраса була передана на баланс Турійського ВУЖКГ. При реконструкції теплотраси жодних збитків державі не завдано.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9, який здійснював контроль за будівництвом теплотраси у смт. Турійськ також ствердив, що на кінець лютого 2008 року на вказаному об'єкті було виконано приблизно 60 процентів запланованих робіт ( т. 17 а.с. 23 ).

Такі ж показання дав свідок ОСОБА_10

Той факт, що робіти по реконструкції теплотраси в смт. Турійськ були проведені в повному обсязі стверджується як протоколом наради по реконструкції теплових мереж в смт. Турійсьу від 16 квітня 2008 рок так іі актом прийомо-передачі виконаних робіт від 28 серпня 2008 року ( т.14, а.с. 297, т. 17 а.с. 38 ).

Суд першої інстанції дослідив вказані докази і прийшов до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Такі висновки суду грунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності і є правильними.

Підприємству "Луцьктехмонтаж", яке завершувало роботи по реконструкції тепломереж в смт. Турійськ, проведена оплата всіх виконаних ним робіт, що стверджується показаннями голови правління вказаного підприємства ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12, який контролював проведення робіт ( т. 17 а.с. 34-35 ).

Та обставина, що ПП "Енергоресури", після отримання на свій рахунок коштів на реконструкцію теплотраси, за вказавкою ОСОБА_1, через підконтрольовані ним приватні підприємтва перевело їх в готівку, не є достатнім доказом того, що умисел ОСОБА_1 був направлений на привласнення цих коштів. Жодних доказів того, що ОСОБА_1 привласнив вказані кошти у справі немає. Таких доказів не навів апелянт і у своїй апеляції. Як пояснив ОСОБА_1 всі виділені з державного бюджету кошти підприемство витратило на реконструкцію теплотраси. Такі ж показання дав свідок ОСОБА_5 ( т. 17 а.с. 24 ).

Показання ОСОБА_1, в цій частині підтверджуються сукупністю доказів, а саме, що роботи по реконструкції теплотраси були розпочаті задовго до порушення кримінальної справи, реконструкція була завершена 16 квітня 2008 року і теплотраса у тому ж році була передана на баланс Турійському ВУ ЖКГ

Супідрядні підприємства, які виконували роботи по реконструкції теплотраси до ПП "Енергоресурси" та до засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 жодних претензій матеріального характеру не мають.

Реконструйована у 2008 році теплотраса в смт. Турійськ успішно працює і до нині.

Тому доводи прокурора про однобічність та неповноту досудового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи є безпідставні.

Суд першої інстанції за ч. 5 ст. 191 КК України дослідив всі обставини справи, справу розглянув повно, всестороньо та об'єктивно, а тому підстав для скасування вироку і повернення справи на новий судовий розгляд, колегія суддів судової палати не знаходить.

Разом з тим, як вбачається з санкції ч. 1 ст. 366 КК України, на час вчинення злочину, за вказаним законом було передбачено покарання у виді штрафу в розмірі до п'ятидесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до 3-х років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років.

Призначаючи ОСОБА_1 і ОСОБА_2 покарання у виді штрафу, суд припустився помилки, та призначив їм покарання вище найвищої межі встановленої санкцією статті. Крім цього, до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 застосував додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на 1 ( один ) рік, тоді як згідно конструкції диспозиції ч. 1 ст. 191 КК України вказане додаткове покарання може буди застосоване лише до обмеження волі.

Оскільки, при призначенні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, це є підставою для зміни вироку і задоволення, в цій частині, апеляції прокурора.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів судової палати,-

Апеляцію старшого помічника Ковельського міжрайонного прокурора задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду від 20 квітня 2011 року в частині призначеного ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 ( вісімсот п'ятдесят ) гривень без позбавлення права обіймати посади, пов'язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій.

Призначити ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 ( вісімсот п'ятдесят ) гривень без позбавлення права обіймати посади, пов'язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності.

В решті вирок залишити без зміни.