11-452/11 Про привласнення чужого майна скоєне шляхом зловживання директором підприємства своїм службовим становищем - 07.07.2011 Прийняття

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Будапешт, Угорщина, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючий директором приватного підприємства "Валдком", інвалід ІІІ-ої групи, проживає в АДРЕСА_1, одружений, який має на утриманні сина ОСОБА_5 2001 року народження, є особою постраждалою від наслідків аварії на ЧАЕС 4 категорії, раніше не судимий.

Засуджений: за ч. 2 ст. 191 КК України на три роки обмеження волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на три роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від призначеного основного покарання з іспитовим строком три роки.

На підставі ст. 76 КК України покладені обов’язки протягом іспитового строку періодично з’являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_3 на користь держави в особі КЕВ м. Чернігова 11 275,32 грн. матеріальних збитків.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 81 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_3, будучи директором ПП "Валдком", яке уклало 3 травня 2006 року з Гончарівською квартирно-експлуатаційною частиною договір оренди нерухомого військового майна № 1\206 – будівель №№ 3,4,5,18,28,31,32,40 загальною площею 2151 кв.м, та прийнявши інше майно містечка під охорону, що розташовані в Гончарівському гарнізоні за адресою: військове містечко № 1\9, с. Жидиничі, Чернігівського району, дія якого 29 грудня 2008 року була пролонгована з правонаступником КЕЧ – квартирно-експлуатаційним відділом м. Чернігова, в серпні 2009 року, зловживаючи службовим становищем та використовуючи повноваження директора, діючи з прямим умислом з корисливих мотивів та з метою заволодіння майном КЕВ м. Чернігів, надав вказівку тимчасово працюючим підлеглим працівникам ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 демонтувати на території військового містечка № 1\9 металевий бак з приміщення № 29 вартістю 2944,32 грн., огорожу з металевих аеродромних плит в кількості 48 штук вартістю 2304 грн. та трансформатор ТМ 250\10 з приміщення № 27 вартістю 6027 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив державі шкоду на суму 11 275,32 грн.

Не погоджуючись з вказаним вироком, захисник засудженого адвокат ОСОБА_4 подав апеляцію. В апеляції захисник засудженого ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_4 просить вирок суду змінити та визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а саме в заволодінні огорожею з аеродромних плит в кількості 48 штук та призначити йому покарання у вигляді обмеження волі строком на три роки з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на один рік, а на підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного основного і додаткового покарання з іспитовим строком на один рік. Кримінальну справу в частині заволодіння трансформатором ТМ 250\10 та металевим баком водозабору щодо ОСОБА_3 закрити, у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину та недоведеністю вини у вчиненні даного злочину.

Доводи апеляції обґрунтовані тим, що суд не надав належної правової оцінки зібраним по справі доказам, проігнорував покази свідків, які в судовому засіданні показали, що під час досудового слідства на них здійснювався тис з боку військовослужбовців ВСП, в той же час в основу вироку поклав покази тих свідків, які не є безпосередніми очевидцями демонтажу чи вивозу, вказаного в обвинувальному висновку майна. Наголошує на тому, що судом першої інстанції не належним чином досліджені докази, які були надані засудженим на підтвердження своєї непричетності до вчинення інкримінованого йому злочину та необґрунтовано відхилив клопотання про призначення судово-товарознавчої експертизи для визначення розміру, заподіяної КЕВ м. Чернігова шкоди. Крім того, зазначає, що при призначенні додаткового покарання ОСОБА_3 суд не врахував, що він являється інвалідом третьої групи і йому буде важко знайти іншу роботу, це унеможливить нормальне існування його сім’ї та відшкодування збитків в частині доведеної йому вини. Просить врахувати, що ОСОБА_3 позитивно характеризується за місцем проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні неповнолітню дитину, є особою, яка потерпіла від наслідків аварії на ЧАЕС 4 категорії.

Державний обвинувач по кримінальній справі старший помічник військового прокурора Чернігівського гарнізону Вторих Р.І. подав заперечення на вказану апеляцію адвоката, в якій зазначив що доводи захисника викладені ним в апеляції є надуманими, не відповідають дослідженим в суді першої інстанції обставинам справи, вказав що стороною захисту не наведено жодного доводу порушення норм матеріального права, тому вважає їх безпідставними. Вказав що призначене засудженому покарання відповідає тяжкості вчиненого ним злочину, та підстав для його пом’якшення не вбачає. Просив залишити апеляцію захисника без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 10 травня 2011 року у відношенні ОСОБА_3 без змін.

Заслухавши доповідача, захисника – адвоката ОСОБА_2, який підтримав апеляцію адвоката ОСОБА_4 з підстав у ній наведених та просив її задовольнити, засудженого, який погодився з апеляцією захисника, думку прокурора, який заперечував проти апеляції вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи в повному обсязі та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про винність ОСОБА_3 у вчиненні злочину, за який його засуджено, є правильним, ґрунтується на доказах, які зібрані в установленому законом порядку, досліджені в судовому засіданні та належно оцінені судом і покладені в основу вироку.

Не зважаючи на невизнання своєї вини засудженим ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому злочину, його вина в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем у повному обсязі знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена сукупністю зібраних доказів, які узгоджуються між собою.

Так, засуджений ОСОБА_3 в судовому засіданні суду першої інстанції заперечував свою вину у скоєнні злочину та вказував, що дійсно є директором ПП "Валдком", яке в 2006 році уклало договір оренди з Гончарівською КЕЧ. В договорі були визначені всі об’єкти оренди, серед яких не значилась огорожа з аеродромних металевих плит, наказу про демонтаж огорожі він не віддавав, куди і за чиєю вказівкою подівся цей паркан він не знає. Не заперечував, що на території військового містечка дійсно була трансформаторна будка, але він до неї не заходив і йому невідомо чи був в ній трансформатор, а документально його підприємство не брало вказаного трансформатору на зберігання. Про те, що в приміщенні котельної знаходився металевий бак він не знав, бо ніколи його там не бачив, в акті прийому-передачі він не значиться. Про зникнення цих речей йому стало відомо в 2010 році, коли КЕВ м. Чернігова без його участі, в односторонньому порядку здійснила прийом ввіреного йому майна по закінченню договору оренди. Зазначав, що свідки обвинувачення його оговорили, внаслідок особистих неприязних з ним відносин. Крім того, вказував, що майно могло бути викрадене з території військового містечка в той час, коли йому заборонили входити на територію об’єкту. Під час розгляду справи засуджений змінив свої покази і визнав себе винним в тому, що дійсно дав розпорядження своїм підлеглим на демонтаж та вивезення аеродромних плит, однак не погодився з їх вартістю, що визначена обвинуваченням.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції підтвердив свої покази, які давав під час досудового слідства, де розповідав про те, що дійсно працював у засудженого без запису в трудовій книжці, всі дії на території військового містечка виконувались лише з наказу ОСОБА_3 Підтвердив, що саме за наказом засудженого він разом з іншим працівником демонтував металеву огорожу, а на її місце встановили дерев’яний паркан. Демонтовані металеві плити були згодом вивезені з території військового містечка в невідомому йому напрямку. Вказував, що в період роботи на другому поверсі котельної він бачив металевий бак, але десь в серпні 2009 року брат засудженого порізав цей бак, а згодом він був вивезений з території об’єкту разом з іншим металобрухтом. Зазначав, що особисто до трансформаторної будки не заходив і трансформатору не бачив, але коли в 2009 році двері трансформаторної були відчинені він бачив металевий предмет, що складався з двох циліндрів, а біля пилорами бачив металевий предмет прямокутної форми, висотою 1,5-1,6 м і шириною біля 1 м. Цей предмет був завантажений у вантажний автомобіль та вивезений за межі території військового містечка. (а.с. 155-157 т.2).

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що, як начальнику ЖКГ Гончарівською філії КЕВ м. Чернігова йому відомо про те, що з очолюваним ОСОБА_3 підприємством спочатку Гончарівською КЕЧ, а згодом її правонаступником КЕВ м. Чернігова було укладено договір оренди частини нерухомого майна військового містечка, а частину цього майна передано під охорону. В грудні 2009 року закінчився договір оренди, але охоронці приватного підприємства не допустили комісію з числа КЕВ на об’єкт для перевірки стану орендованої нерухомості та її наявності. Свідок вказав, що особисто повідомляв засудженого про необхідність передачі ввіреного йому майна. Оскільки ОСОБА_3 ухилявся від передачі майна, то в січні 2010 року комісія провела відповідну перевірку без його участі і виявила відсутність металевої огорожі з аеродромних плит, трансформатора та металевого баку з котельної, що і було відображено в акті прийму-передачі. Коли засудженому повідомили про відсутнє майно, він заперечив свою причетність до зникнення металевого паркану і трансформатора, але запропонував відшкодувати збитки щодо зникнення баку. Свідок зазначив, що в 2009 році, перебуваючи на території військового містечка особисто бачив трансформатор ТМ 250\10, а не ТМ 100\10, що був виявлений під час перевірки.

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 показала, що обіймає посаду головного бухгалтера КЕВ м. Чернігова та обізнана про те, що майно Гончарівською КЕЧ передавалось КЕВ м. Чернігова в 2008 році по акту прийму-передачі. Їй достеменно відомо, що обліковувались лише ті основні засоби, які мались в наявності. Зазначала, що картки обліку основних засобів не являються єдиною бухгалтерською документацією, оскільки постановка на облік може бути відображена і в картках обліку, і в інвентаризаційних описах. При розформуванні Гончарівською КЕЧ, певні одиниці майна не обліковувались окремо, а їх вартість закладалась до суми вартості військового містечка. Були відповідальні особи, які стежили за збереженням майна в цілому та конкретно визначеного майна.

Допитаний судом першої інстанції начальник КЕВ м. Чернігова ОСОБА_14 зазначив, що в грудні 2009 року закінчувались договори оренди нерухомого майна по 4-ом об’єктам, які належали КЕВ, були складені стандартні акти приймання-передачі нерухомого майна та додаткові угоди про розірвання договорів оренди до них, які передавались іншій стороні після того, як членами комісії проводилась перевірка наявності та цілісності орендованого майна. В силу погодних умов, наприкінці 2009 року така перевірка на території військового містечка, що перебувало в оренді ПП "Валдком", проведена не була, тому і акт перевірки ОСОБА_3 не одержав. На початку січня 2010 року засуджений приїхав до КЕВ м. Чернігова і інженер відділу ОСОБА_15 видала йому вказаний акт, в який автоматично внесла недостовірні дані про перебування майна в належному стані. Пізніше комісія виїхала на орендований об’єкт і виявила факти демонтажу і вивозу майна з території військового містечка.

З цих підстав в суді першої інстанції була допитана свідок ОСОБА_15, яка підтвердила факт видачі засудженому акту приймання-передачі нерухомого майна в оренду та додаткову угоду до договору № 1\2006 від 3 травня 2006 року оренди приміщення, але зазначила, що автоматично внесла до вказаних актів недостовірні відомості про перебування майна в належному стані. Ці документи вона надала ОСОБА_3 лише на підтвердження того, що ПП "Валдком" не має заборгованості по орендній платі, оскільки до цього дане підприємство мало заборгованість по орендній платі перед КЕВ м. Чернігова.

Старшим помічником військового прокурора Чернігівського гарнізону з цього приводу була проведена перевірка і за її результатами щодо ОСОБА_15 04.05.2011 року було відмовлено в порушенні кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. (а.с.89-90 т.4).

Допитані під час досудового слідства свідки ОСОБА_16, ОСОБА_8 та ОСОБА_17 підтвердили, що в серпні 2009 року неофіційно без укладення трудової угоди працювали на території військового містечка у ОСОБА_3, який являється директором ПП "Валдком". За час роботи вони бачили, що на території об’єкту мається паркан, який складається з металевих аеродромних плит, а також трансформатор біля сховища №7. Їм також було відомо, що поряд з будівлею котельні з правої сторони знаходились порізані частини металу, які за формою нагадували частини металевого баку. Крім того, наголошували на тому, що засуджений неодноразово казав їм про те, що являється власником даної території і майна, яке на ній розташоване, без його дозволу з території військового містечка вивезти або винести будь-що було неможливо. (а.с. 136-139, 172-174, 181-187, 188-190, 199-205 т. 2).

Свої покази вказані свідки підтвердили і під час проведення відтворення обстановки та обставин події, що відображено в протоколі даних слідчих дій та фототаблицях до них. (а.с.140-145, 158-171, 175-180, 191-198 т. 2).

В ході досудового слідства свідок ОСОБА_6 показав, що за вказівкою засудженого особисто проводив демонтаж паркану, який складався з металевих аеродромних плит, а на його місце з іншим працівником він встановив дерев’яну огорожу. Згодом металеві плити були завантажені на вантажний автомобіль та вивезені за межі військового містечка, куди саме йому не відомо. Приблизно в серпні 2009 року у відчинені двері трансформаторної будки він бачив, що в середині знаходиться металевий предмет, який складався з двох циліндрів, в цей же час біля будівлі котельної він бачив порізані частини металу, які за формою нагадували частини металевого баку. Ці металеві частини він завантажив в автомобіль, який потім вивіз їх з іншим металобрухтом за межі містечка. Зазначав, що на території об’єкту всі дії проводились виключно за вказівкою ОСОБА_3, вважаючи його власником всього майна, так як він неодноразово на цьому наголошував. (а.с. 146-148 т.2).

Свідки ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в ході досудового слідства зазначили, що в 2006 році між директором ПП "Валдком" та Гончарівською КЕЧ було укладено договір оренди нерухомого військового майна, а 29.12.2008 року була укладена додаткова угода №30 на продовження строку оренди військового містечка № 1\9 до 28.12.2009 року, але умови попереднього договору не змінювались. Оскільки директор приватного підприємства ОСОБА_3, не зважаючи на обізнаність і неодноразові повідомлення, не з’являвся для участі в передачі майна, тому 15.01.2010 року в односторонньому порядку було виконано прийом-передачу нерухомого майна, яке знаходилось в оренді ПП "Валдком". Під час проведення прийму-передачі було виявлено відсутність огорожі металевої з аеродромних плит в кількості 48 штук, одного трансформатора марки ТМ 250\10, одного баку металевого з приміщення №29 котельної військового містечка №1\9. На початку січня 2010 року в приміщенні Гончарівською філії КЕВ м. Чернігова в присутності свідків засуджений визнав факт демонтажу металевого баку з приміщення котельної та повідомив, що може відшкодувати його вартість, в той же час він заперечував демонтаж трансформатора та паркану з металевих плит, посилаючись на те, що ці об’єкти він не приймав під охорону і довести крадіжку саме цих об’єктів буде неможливо. (а.с. 15-29, 30-47, 63-73, 48-62 т.2).

З огляду на наведені показання свідків про конкретні дії засудженого щодо обставин вчинення ним інкримінованого злочину, які не містять суперечностей і підтверджуються іншими перевіреними у судовому засіданні доказами, суд першої інстанції вірно визнав їх достовірними та допустимими.

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_8, суд у вироку не лише навів зміст їх показань, але докладно обґрунтував, чому в основу вироку кладе саме ті покази свідків, які вони давали під час досудового слідства, правильно зазначивши, що у судовому засіданні вказані свідки давали свідчення з метою пом’якшити відповідальність засудженого за скоєне.

Згідно договору оренди № 1\2006 від 03 травня 2006 року нерухомого військового майна, розташованого в Гончарівському гарнізоні за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район. С. Жидиничі, військове містечко 1\9, будівлі № 3,4,5,18,28,31,32,40, Гончарівське квартирно-експлуатаційна частина (району) в особі начальника підполковника ОСОБА_22 з одного боку та приватне підприємство "Валдком", в особі директора ОСОБА_3 з другої сторони, уклали договір про те, що Орендодавець передає, а Орендар приймає в строкове платне користування нерухоме військове майно – будівлі загальною площею 2151 кв.м військового містечка № 1\9, а саме будівлі № 3,4,5,18,28,31,32,40, які знаходяться на балансі Гончарівської КЕЧ. Пунктами 2.2 та 2.4даного договору визначено, що передача майна в оренду на тягне за собою виникнення в Орендаря права власності на це майно, а також те, що у разі припинення договору, майно повертається Орендарем Орендодавцю в належному стані, не гіршому, ніж на час передачі його в оренду (а.с.113-120 т.1).

Пунктом 3 додаткової угоди до договору оренди № 1\2006 від 03 травня 2006 року нерухомого військового майна термін дії основного договору продовжено до 28 грудня 2008 року (а.с.176-178 т.1). Пунктом 2 додаткової угоди № 30 до договору оренди № 1\2006 від 03 травня 2006 року нерухомого військового майна дію договору продовжено до 28 грудня 2009 року (а.с.122-124 т.1).

Актом прийому-передачі казармено-житлового фонду комунальних споруд та інженерних мереж військового містечка №9 Гончарівського гарнізону, що передаються під охорону ПП "Валдком" від 19 липня 2006 року засвідчено, що казармено-житловий фонд, комунальні споруди та земельну ділянку передано під охорону ПП "Валдком". У відомості технічного стану майна та обладнання, яке знаходиться в будівлях та спорудах, і являється додатком до наведеного акту, зазначено, що під охорону приватному підприємству передаються ряд будівель, і в тому числі будівля № 29 – "котельня", обладнання якої складається з 2 баків ємностей для підігріву води, а також будівля № 27 – трансформаторна підстанція (а.с.137-138, 140-144 т. 1).

Актом прийому-передачі казармено-житлового фонду, комунальних споруд і обладнання на території військового містечка № 9 Гончарівської КЕЧ району від 30 травня 2008 року підтверджується те, що відповідно до Директиви Міністерства оборони України № Д-322\1\01 від 18 січня 2008 року та наказу начальника Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 27 від 18 лютого 2008 року, КЕВ м. Чернігів прийняла від Гончарівської КЕЧ (району) казармено-житловий фонд військового містечка № 9, земельну ділянку площею 38,52 га та договір оренди 1\2006 від 03.05.2006 року, що був укладений з ПП "Валдком" (а.с.231-232 т.1).

Пунктом 2 розділу VII "Трансформаторні підстанції, розподільчі пристрої" індивідуальної картки №9 обліку системи електрозабезпечення військового містечка зазначено наявність трансформатора марки "ТМ 250\10" (а.с.244 \зворот\ т. 1). Наявність даного трансформатора на балансі КЕЧ зазначено в пункті "А" опису №2 комунальних споруд, обладнання та об’єктів благоустрою військового містечка №9, як будівлю трансформаторної підстанції з трансформатором ТМ 250\10 в кількості однієї штуки, вартістю 6 027 грн. (а.с.237-238 т.1). Згідно з актом прийняття-передачі від 30 травня 2008 року КЕВ м. Чернігова прийняла трансформатор ТМ 250\10 з позначкою про те, що він знаходиться в приміщенні трансформаторної (а.с.230 т.1).

Відомість технічного стану майна та обладнання, яке знаходиться в будівлях та спорудах до акту прийому-передачі казармено-житлового фонду комунальних споруд та інженерних мереж військового містечка №9, що знаходились під охороною ПП "Валдком", від 15 січня 2010 року, містить дані щодо демонтажу орендарем в будівлі №29 "котельній" металевого баку водозабору, в будівлі №27 "трансформаторна підстанція" трансформатор ТМ 250\10 замінений орендарем на трансформатор ТМ 100\10 (а.с. 102-105 т.1). В описі №2 до вищезазначеного акту вказано, що орендарем була знята огорожа з металевих аеродромних плит (а.с. 106-107 т.1).

Колегія суддів не може погодитись із твердженням захисників ОСОБА_4, ОСОБА_2 та засудженого про те, що документально не підтверджено існування майна, заволодіння яким інкримінується ОСОБА_3, а тому КЕВ м. Чернігів збитків не завдано, і відповідальності за його збереження ПП "Валдком" не повинно було нести, вважає їх безпідставними, оскільки судом встановлено, що саме засудженому, як орендарю майна військового містечка протягом кількох років, був як найкраще відомий його стан та документальне об лікування, тож для демонтажу були обрані саме ті об’єкти, бухгалтерський облік яких вівся неналежним чином. Крім того, засуджений так і не зміг пояснити куди зник металевий бак та, яким чином на охоронюваній території міг з’явитись інший трансформатор, тим більше що для його встановлення необхідна допомога не однієї людини та певний проміжок часу.

Надані засудженим акт приймання-передачі орендованого майна до КЕВ м. Чернігів та додаткова угода на підтвердження своєї не винуватості, суд вірно не взяв до уваги, оскільки в ході розгляду справи було встановлено, що на час складання та видачі ОСОБА_3 акту, фактично така перевірка проведена не була, а інформація про належний стан орендованого ПП "Валдком" майна при розірванні договору оренди, була внесена до зазначених документів лише на підтвердження факту відсутності заборгованості підприємства за орендну плату.

За встановлених фактичних обставин справи, дії засудженого правильно кваліфіковані за частиною другою статті 191 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного підсудного, суд зобов’язаний врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного, обставини справи, що пом’якшують та обтяжують відповідальність, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що ж до виду та міри основного покарання, судова колегія вважає що призначаючи покарання засудженому у виді обмеження волі, суд врахував, суспільну небезпечність та тяжкість скоєного злочину, дані про особу засудженого, і з урахуванням конкретних обставин справи, каяття винного обрав йому покарання в межах санкції статті. Та обгрунтованно, відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_3 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на максимальний термін, поклавши на нього обов’язки передбачені п.4 ст. 76 КК України. Що є достатнім та необхідним для його виправлення, перевиховання та попередження скоєння ним нових злочинів.

Однак судова колегія вважає, що суд, при вирішенні питання застосування до ОСОБА_3 додаткового покарання у вигляді позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю порушив вимоги ст. 55 КК України та п.17 роз’яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 року за №7 (v0007700-03) зі змінами та доповненнями від 10.12.2004 року за №18 (v0018700-04) , від 12.06.2009 року за №8 (v0008700-09) .

При вирішенні питання про застосування додаткового покарання за ст. 191 ч.2 КК України суд мав конкретизувати правову заборону і точно зазначити у вироку характер /коло/ тих посад або вид /рід/ тієї діяльності, права обіймати чи займатись якими він позбавляє засудженого.

Більше того, покарання має формулюватись так, щоб засуджений не мав права обіймати зазначені у вироку посади або займатись такою діяльністю, які за своїм характером аналогічні тим, з якими було пов’язано вчинення злочину. І водночас суд не може позбавити права працювати в тій або іншій галузі господарства тощо без визначення кола та характеру тих посад, або конкретного виду тієї діяльності, право обіймати які позбавляється засуджений.

Частина 2 статті 55 КК України передбачає, що даний вид покарання /як основного, так і додаткового/ призначається в разі встановлення судом того, що :

- під час вчинення злочину винний у встановленому законом порядку обіймав певну посаду або займався певною діяльністю;

- вчинення злочину було пов'язане з посадою винного або із заняттям ним певної діяльності, тобто при наявності безпосереднього зв'язку між посадою, яку винний обіймав, або діяльністю, якою він займався, і вчиненим ним злочином;

- характер вчиненого злочину, дані про особу винного та інші обставини справи свідчать про неможливість зберігання за ним права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю.

Як убачається із матеріалів справи, засуджений вчинив злочин, який пов'язаний із виконанням ним обов'язків керівника підприємства, що не вчинене ним як підприємцем. Тому суд не вправі був позбавляти його права займатись підприємницькою діяльністю, до того ж без зазначення певного виду підприємницької діяльності.

Крім того, суд повинен був врахувати і ту обставину, що позбавляючи ОСОБА_3 права займатись певною діяльністю, він порушує вимоги ст. 42 Конституції України, згідно якої кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, та ст. 43 Конституції України – кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та фактично ставить умову, коли родина засудженого залишається без годувальника, а також ставить під сумнів можливість виконання рішення суду в частині відшкодовування завданої матеріальної шкоди.

З урахуванням наведеного, судова колегія на підставі ст. 69 КК України вважає за можливе не застосовувати до ОСОБА_3 додаткового покарання.

Вирішуючи питання про задоволення цивільного позову КЕВ м. Чернігова, суд вірно прийшов до висновку, що він підлягає частковому задоволенню, саме на суму, яка підтверджується документально – висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати, щодо визначення середньої закупівельної вартості брухту чорних металів в сукупності з іншими доказами, що встановлена судом першої інстанції при постановлені рішення.