Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Лозовського А. О.,

суддів - Матвієнко Н.В., Філюка П.Т.,

з участю прокурора - Гарбуза В.В.,

адвоката - ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора міста Луцька, який брав участь у розгляді справи, на вирок Луцького міськрайонного суду від 22 березня 2011року, яким ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, несудимого,

засуджено за ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 190 КК України на 5(п’ять) років позбавлення волі,

за ч.4 ст. 189 КК України виправдано за недоведеністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов’язки:- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, - періодично з"являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_2 в доход держави судові витрати за проведення дактилоскопічної експертизи 225 грн. 36 коп.,-

За даним вироком ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що сприяв особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_3, ОСОБА_4Р.О., ОСОБА_5, які засуджені за даний злочин, що діяли з корисливих мотивів, будучи об’єднані єдиним злочинним умислом, шляхом обману, у заволодінні квартирою ОСОБА_6 за адресою м.Луцьк, вул..Залізнична,19/2.

Так, 08.05.2008 року особа, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_3, ОСОБА_4Р.О., з відому ОСОБА_5, які засуджені за даний злочин, шляхом обману спонукали ОСОБА_6 підписати довіреність р.н.№1756, якою уповноважили ОСОБА_2 розпоряджатися належною йому на праві власності квартирою, що знаходиться за адресою м.Луцьк, вул..Залізнична,19/2, середньо-ринкова вартість якої станом на 19.05.2008 року становила 115000 грн., яку нотаріально посвідчив нотаріус Млинівського районного округу Рівненської області ОСОБА_7

Продовжуючи свої злочинні дії особа, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_3, ОСОБА_4Р.О., які засуджені за даний злочин, 19.05.2008 року, представивши викрадений у ОСОБА_6 договір купівлі-продажу квартири від 13.01.2004 року р.н. №3-16, оформили та посвідчили у приватного нотаріуса Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_8 договір купівлі-продажу р.н. №3633, згідно якого ОСОБА_2 на підставі довіреності ОСОБА_6 продав квартиру за адресою м.Луцьк, вул..Залізнична,19/2 ОСОБА_9 за 85850 грн.

В апеляції прокурора вказується, що суд невірно виключив з обвинувачення ОСОБА_2 таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину організованою групою та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_2 через ч.5 ст. 27 КК України як пособництво. При цьому суд не взяв до уваги показання ОСОБА_4Р.О. в тому, що зі слів ОСОБА_10 йому було відомо, що ОСОБА_2 його охоронець. Також суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_3, яка розповіла про вчинення нею шахрайських дій щодо незаконного заволодіння квартирою ОСОБА_6 та яка зазначила, що часто бачила ОСОБА_2 разом із ОСОБА_10, ОСОБА_2 беззаперечно виконував його вказівки, був охоронцем останнього. ОСОБА_10 в присутності ОСОБА_2 запропонував їй та ОСОБА_4 привести ОСОБА_6 до нотаріуса в смт.Млинів, щоб оформити довіреність на квартиру. При цьому сказав по дорозі ввести ОСОБА_6 в стан алкогольного сп’яніння, щоб полегшити оформлення документів. ОСОБА_2 не міг не розуміти протиправний характер дій ОСОБА_10. Апелянт посилається і на показання свідка ОСОБА_5, який бачив кілька разів ОСОБА_2 із ОСОБА_10, зі слів ОСОБА_4 знав, що він є охоронцем ОСОБА_10.

Прокурор також вважає, що ОСОБА_2 неправомірно виправдано за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст. 189 КК України за недоведеністю, оскільки його вина у вчиненні даного злочину підтверджується зібраними по справі доказами. В апеляції перераховується, якими саме доказами, на думку прокурора, підтверджується вина ОСОБА_2 у вчиненні даного злочину: показаннями потерпілої ОСОБА_11, свідків ОСОБА_4Р.О., ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, протоколами пред’явлення для впізнання по фотографіях. Твердження суду про небажання органу досудового слідства допитати в суді свідка ОСОБА_14 не відповідає дійсності, так як в матеріалах справи наявний лист начальника УКР УМВС у Волинській області про те, що ОСОБА_14 виїхав у невстановлене село Маневицького району Волинської області і встановити його місце проживання неможливо.

Апелянт вважає, що відносно ОСОБА_2 з урахуванням скоєних ним злочинів повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі.

Також в порушення вимог ст..335 КПК України (1001-05) суд в резолютивній частині вироку не зазначив рішення про речові докази по справі (т.3 а.с.235-239) та не вказав, що підсудний в пред’явленому обвинуваченні за ч.4 с.189 КК України (2341-14) визнаний невинним.

В апеляції ставиться питання про скасування вироку у зв’язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого та про постановлення свого вироку. Прокурор прохає визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст..189 ч.4, 190 ч.4 КК України (2341-14) та призначити йому покарання в межах санкцій даних статей. За ч.4 ст. 190 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.4 ст. 189 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст..70 КК України (2341-14) призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом застосування принципу часткового складання покарань у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У запереченнях на апеляцію захисник засудженого вказує, що стороною обвинувачення не було забезпечено явку одного з ключових свідків, а саме ОСОБА_14, хоча він був в Луцьку. Відмова, а це можна лише так розцінювати, забезпечити явку цього свідка в судове засідання свідчить про те, що цей свідок на досудовому слідстві давав неправдиві показання або давав ці показання під тиском чи впливом зі сторони досудового слідства. Луцьким міськрайонним судом вірно дано оцінку доказам, представленим стороною обвинувачення на підставі матеріалів кримінальної справи, вирок відповідає фактичним обставинам справи, а міра покарання особі засудженого та його ступеню вини у вчиненому, а підстав для скасування або зміни вироку, передбачених ст..367 КПК України (1001-05) немає. Захисник засудженого адвокат ОСОБА_1 прохає залишити вирок без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав обставини справи та доводи апеляції, прокурора, який апеляцію підтримував, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які апеляцію не визнали, прохали залишити вирок без змін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає.

Посилання прокурора в апеляції як на доказ вини ОСОБА_2 у вчиненні шахрайських дій в складі організованої групи на показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3 в судовому засіданні про те, що ОСОБА_2 був охоронцем ОСОБА_10 і що виходячи із обставин заволодіння квартирою ОСОБА_6 не міг не розуміти протиправний характер дій ОСОБА_10 не свідчить про те, що він був членом організованої злочинної групи, а лише підтверджує висновки суду першої інстанції про обізнаність ОСОБА_2 щодо обставин даного злочину та про сприяння ним в його вчиненні як пособника.

Колегія суддів вважає, що близьке знайомство зі ОСОБА_10, який, як стверджує досудове слідство, є організатором злочинної групи, хоча останній не визнаний судом винним в цьому, і навіть виконання функцій охоронника даної особи не може бути підставою для визнання ОСОБА_2 членом організованої злочинної групи.

За таких обставин суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 190 КК України як пособництво в заволодінні чужим майном та придбання права на майно шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому у великих розмірах.

Безпідставним є посилання прокурора в апеляції на неправомірне виправдання судом ОСОБА_2 за ч.4 ст. 189 КК України.

При цьому показання свідка ОСОБА_15, яка пояснювала, що нібито зі слів ОСОБА_16 їй відомо, що ОСОБА_2 приймав участь у побитті ОСОБА_11 не заслуговують на увагу. Із показань свідка ОСОБА_16 в судовому засіданні (а.с.304 т.3) видно, що з приводу побиття ОСОБА_2 ОСОБА_11 вона ОСОБА_15 не говорила, а тому посилання прокурора в апеляції на показання ОСОБА_15 як на доказ вини ОСОБА_2 у вчиненні вимагання є необґрунтованим.

Не є доказом вини ОСОБА_2 у скоєнні даного злочину і показання свідка ОСОБА_13, на які також посилається прокурор. В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав (а.с.305 т.3), що коли до квартири ОСОБА_11, де жив його знайомий ОСОБА_17В, зайшли двоє хлопців, вони з ОСОБА_17 були на кухні, де їм наказали залишатися двоє невідомих. Вказуючи на досудовому слідстві при проведенні впізнання по фотографіях на ОСОБА_2, як на одного з тих хлопців, що були на квартирі ОСОБА_11, він пояснював слідчому, що ця особа дуже схожа на ту, на яку він показав, але стверджувати, що це був саме ОСОБА_2 він в суді не міг. Цей же свідок показав, що ОСОБА_17 бачить часто-раз на тиждень.

У зв’язку з даним свідченням ОСОБА_13 суд прийшов до висновку про небажання працівників міліції доставити в судове засідання ОСОБА_17, який міг також не підтвердити дані ним на досудовому слідстві показання, у зв’язку з чим виніс окрему постанову (а.с.329), яка прокурором не оскаржувалась.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у мотивувальній частині вироку про те, що показання свідків ОСОБА_18, ОСОБА_13В, ОСОБА_17 не є беззаперечними доказами участі ОСОБА_2 у вчиненні вимагання відносно потерпілої ОСОБА_11, а тому прийняв рішення про виправдання ОСОБА_2 за ч.4 ст. 189 КК України за недоведеністю.

При цьому посилання прокурора на те, що у резолютивній частині вироку не вказано, що ОСОБА_2 слід визнати невинним, як про це зазначено у ст..335 КПК України (1001-05) , не є підставою для скасування вироку, тим більше, що у даній статті мова йде про виправдувальний вирок, а не про виправдання засудженого за окремою статтею Кримінального кодексу (2341-14) , що мало місце у даному випадку.

Також не є підставою для скасування вироку не вирішення судом долі речових доказів, оскільки дане питання може бути вирішено в порядку ст..409 КПК України (1001-05) , що і необхідно рекомендувати суду першої інстанції зробити у даній справі.

Керуючись ст. 365- 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах,-

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. ст. 365- 366 КК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -

Апеляцію помічника прокурора міста Луцька, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду від 22 березня 2011 року відносно ОСОБА_2 без змін.

Рекомендувати Луцькому міськрайонному суду згідно ст..409 КК України (2341-14) вирішити долю речових доказів по даній справі в порядку виконання вироку.