колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Руляков В. І.

Суддів: Петлюка В.І., Станковської Г.А.

За участю прокурора Хоміцької Т.Б.

Адвоката ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 16 березня 2011 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Хала Кобулетського району Грузії, мешканець АДРЕСА_1, грузин, громадянин України, пенсіонер, раніше не судимого;

визнаний винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 15 ч.2, ст. 190 ч.1 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в сумі 510 грн.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу засудженому ОСОБА_2 залишено обрану –підписку про невиїзд.

Згідно з вироком, 23.10.2007 року в смт. Кельменці Чернівецької області, потерпілий ОСОБА_3 взяв в борг у підсудного 1000 доларів США зі сплатою щомісячно 10 %, проте на вимогу останнього написав йому боргову розписку, в якій вказав, що позичив 2200 доларів США під 36 % річних.

18.03.2008 року потерпілий у присутності своєї дружини ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_5 в будинку останньої повернув ОСОБА_2 всю суму боргу, зазначеної у розписці 2200 доларів США, вимагаючи від нього повернення боргової розписки, на що підсудний відповів, що її не має у нього і він поверне пізніше, але цього не зробив.

03.09.2009 року, не дивлячись на те, що потерпілий ОСОБА_3 18.03.2011 року повернув всю суму боргу він, що зазначена в розписці, підсудний ОСОБА_2 вирішив шахрайським способом, шляхом обману заволодіти грошима ОСОБА_3, подавши до Кельменецького районного суду заяву про стягнення боргу в сумі 2200 доларів США на підставі вказаної боргової розписки.

Справа № 11-263/2011р. Головуючий у І інстанції: Владичан А.І.

Категорія ст. ст. 15 ч. 2, 190 ч. 1 КК України Доповідач Руляков В.І.

На вказаний вирок суду надійшла апеляційна скарга засудженого ОСОБА_2, в якій він просить вирок скасувати, а справу провадженням закрити. При цьому апелянт посилається на те, що криміналу в даному випадку немає, а насправді є цивільно-правові відносини. При самовідводі суддів Кельменецького району, справа в супереч вимогам ст. 37 КПК України була направлена до розгляду в Сокирянський райсуд. Вважає, що вирок ґрунтується на припущеннях, в матеріалах справи не має жодного документа у письмовій формі, чи аудіо-відео запису, які б підтвердили покази ОСОБА_3 чи свідків. Крім того вказує, що суд першої інстанції не виконав вимоги п.2,5 ст. 237 КПК України і безпідставно не закрив справу. До того ж зазначає, що під час розгляду справи в Сокирянському райсуді ним було заявлене клопотання про фіксацію судового процесу технічними засобами, однак суд не заніс його до протоколу судового засідання, чим порушив його процесуальні права. На його думку, як досудове, так і судове слідство проводилися неповно і однобічно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд при наявності суперечних доказів взяв до уваги одні, а інші відкинув, районний суд невірно застосував кримінальний закон. Також вважає, що вирок винесений незаконним складом суду через те, що прокурор Чернушка А.Е. приймав участь по справі як в Сокирянському, так і Хотинському райсудах.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_2, який просив подану ним апеляцію задовольнити, прокурора, який вважає, що апеляція не підлягає до задоволення, вивчивши доводи, викладені в апеляції, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого не підлягає до задоволення.

Вина засудженого ОСОБА_2 у вчиненні закінченого замаху на заволодіння чужим майном, шляхом обману, доведена зібраними по справі доказами, які належним чином досліджені судом і яким надана правильна юридична оцінка.

Не дивлячись на невизнання своєї вини засудженим ОСОБА_2, вона доведена слідуючим.

Так, потерпілий ОСОБА_3 в судовому засідання показав, що 23.10.2007 року він, за сприянням ОСОБА_5 позичив у підсудного 1000 доларів США під 10% на місяць. Але ОСОБА_2 змусив його написати розписку, в якій було вказано, що він позичає 2200 доларів США під 36% річних терміном на 1 рік. Він був змушений погодитися на такі умови, оскільки йому терміново були потрібні гроші. 18.03.2008 року він разом з дружиною в квартирі ОСОБА_5 повернув достроково підсудному 2200 доларів США. Однак ОСОБА_2 боргову розписку йому не повернув, пояснивши, що не взяв із собою. При цьому сказав, що віддасть її на наступний день ОСОБА_5. Коли він з дружиною збирався уходити, до будинку увійшла ОСОБА_6, яка бачила як ОСОБА_2 рахував гроші. Пізніше він неодноразово звертався до підсудного, щоб той повернув боргову розписку, але ОСОБА_2 не повертав, а навпаки звернувся до суду із позовом і в січні 2010 року Сокирянський райсуд стягнув з нього суму боргу згідно розписки (а.с.231-232).

Аналогічні покази дала суду дружина потерпілого свідок ОСОБА_4 (а.с.232-233).

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні підтвердила, що в жовтні 2007 року ОСОБА_3 звернувся до неї з тим, щоб вона позичила йому гроші. У неї грошей не було і вона порекомендувала звернутися до ОСОБА_2 Вона посприяла, щоб підсудний позичив ОСОБА_3 гроші. 18 березня 2008 року ОСОБА_3 разом із своєю дружиною, у неї в квартирі в її присутності, віддав ОСОБА_2 2200 доларів США. На прохання потерпілого повернути йому розписку, підсудний повідомив, що віддасть її пізніше, так як при собі її не має. Згодом до будинку увійшла ОСОБА_6, коли підсудний перераховував повторно гроші та клав їх в кишеню. Пізніше вона розповіла ОСОБА_6, що ОСОБА_3 повернув гроші ОСОБА_2, які позичав раніше (а.с.232).

Свідок ОСОБА_6 також підтвердила показання потерпілого та інших свідків показавши, що в березні 2008 року вона зайшла в гості до своєї знайомої ОСОБА_5 В її квартирі вона застала ОСОБА_2, ОСОБА_3 з дружиною. Коли вона увійшла в кімнату, то побачила як підсудний щось клав у внутрішню кишеню. Пізніше від ОСОБА_5 дізналась, що ОСОБА_3 з дружиною повертали гроші ОСОБА_2, які раніше брали в борг (а.с.232).

З копії розписки вбачається, що ОСОБА_3 23.10.2007 року позичив у ОСОБА_2 2200 доларів США під 36% річних терміном на 1 рік (а.с.20).

З копії позовної заяви від 03.09.09 р. (а.с.19) та ухвали Кельменецького районного суду від 17.09.09 р. (а.с.21) вбачається, що підсудний звернувся до суду з позовом про стягнення з потерпілого 17567 грн. боргу і з цього приводу провадження у справі було відкрито.

З копії ухвали Сокирянського районного суду від 02.07.2010 року вбачається, що відстрочено виконання рішення суду від 14.01.2010 року по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення боргу за договором позики (а.с.158).

Таким чином, суд правильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_2 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 190 КК України.

Всім вищенаведеним спростовуються доводи апелянта про те, що в даному випадку криміналу немає, а є цивільно-правові відносини, що досудове і судове слідства проведені однобічно, що вирок ґрунтується на припущеннях, а висновки суду не підтверджуються доказами по справі.

Посилання апелянта про те, що при самовідводі суддів Кельменецького району, справа в супереч вимогам ст. 37 КПК України була направлена до розгляду в Сокирянський райсуд, на думку колегії суддів, є надуманою.

Із змісту ст. 38 КПК України випливає, що у разі виникнення виняткових обставин, а згідно ст. 54 ч.4 КПК України відвід суддів відноситься до обставин, що унеможливлює розгляд справи судом, підсудності якого вона належить, справа передається головою апеляційного суду з одного суду до іншого. Як вбачається із матеріалів справи (а.с.76-79), дані вимоги закону порушені не були.

Що стосується посилань апелянта про те, що під час розгляду справи в Сокирянському райсуді ним було заявлене клопотання про фіксацію судового процесу технічними засобами, однак суд не заніс його до протоколу судового засідання, чим порушив його процесуальні права, є також безпідставними, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, кримінальна справа в Сокирянському районному суді по суті не розглядалась, через те, що суддями даного суду було заявлено самовідводи.

Такими, що не ґрунтуються на законі, колегія суддів вважає доводи апелянта про те, що вирок винесений незаконним складом суду через те, що прокурор Чернушка А.Е. приймав участь по справі як в Сокирянському, так і Хотинському райсудах, оскільки ч.1 ст. 58 КПК України не забороняє повторно приймати участь у розгляді даної кримінальної справи в іншому райсуді і дана обставина не може слугувати підставою для відводу.

Інші посилання апелянта на порушення судом першої інстанції вимог КПК України (1001-05) , колегія суддів також вважає безпідставними, голослівними та такими, що об’єктивно не підтверджуються ніякими доказами. Більш того, частина таких порушень, в розумінні апелянта, такими не являються по суті. Оскільки взяття судом за основу у вироку одних доказів та мотивоване відхилення інших доказів не є порушенням вимог КПК України (1001-05) , а навпаки, це є обов’язок суду, який випливає з вимог ст. 334 КПК України.

Невизнання засудженим своєї вини, заперечення показань потерпілого та свідків, які суд взяв за основу у вироку, які викривають ОСОБА_2 у вчиненні злочину, колегія суддів розцінює обраною позицією засудженого з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Що стосується міри покарання, то вона обрана засудженому ОСОБА_2 з урахуванням вимог ст. 65 КК України.

При цьому суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують його покарання.

Якихось порушень норм кримінально-процесуального закону, які б потягнули за собою зміну або скасування вироку, не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 16 березня 2011 року щодо ОСОБА_2 – без зміни.