Справа № 11-142/11 

Головуючий у суді І-ї інстанції Онуфрієв

Категорія - 60 

Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Палічук А. О.

колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Палічука А.О.,

суддів Драного О.П., Ремеза П.М.,

за участю прокурора Замороза О.Р.,

засудженого ОСОБА_2,

виправданого ОСОБА_3,

захисника-адвоката ОСОБА_4,

представника потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 та у його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_4, потерпілого ОСОБА_7 та у його інтересах представників ОСОБА_5, ОСОБА_6 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 30 грудня 2010 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Орлове Новоархангельського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, із вищою освітою, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, пенсіонер, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 у м. Кіровограді, раніше не судимий

засуджений за ч. 2 ст. 365 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю у правоохоронних органах строком на 1 рік 6 місяців, за ч. 1 ст. 371 КК України –до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 4 роки позбавлення волі із позбавленням права обіймати певні посади у правоохоронних органах строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 3 ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, має на утриманні неповнолітню дитину та батька-інваліда ІІ групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого

у пред’явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України визнано невинним та виправдано у зв’язку з недоведеністю його участі у вчиненні даних злочинів.

Вироком суду з Державного Казначейства України на користь ОСОБА_7 стягнуто 40 грн. 11 коп. завданої матеріальної шкоди та 5000 грн. –моральної шкоди.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він, являючись службовою особою, що постійно здійснює функції представника влади, займаючи посаду оперуповноваженого відділу карного розшуку Кіровоградського міського відділу міліції УМВС України у Кіровоградській області, перевищив свої службові повноваження, тобто умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав за таких обставин.

Відповідно до наказу начальника УМВС України у Кіровоградській області №268 о/с від 29.09.2000 року ОСОБА_2 був призначений на посаду оперуповноваженого групи боротьби з майновими злочинами та крадіжками автотранспортних засобів відділення карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського МВ УМВС України в області, мав звання старшого лейтенанта міліції. Являючись службовою особою, здійснюючи функції представника влади, відповідно до ст. 1 Закону України "Про міліцію" був уповноважений захищати життя, здоров’я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства та держави від протиправних посягань. 19.02.2002 року близько 11 год. він разом з працівниками ВКР Кіровоградського МВ ОСОБА_3, ОСОБА_8 на службовому автомобілі ВАЗ-2106 під керуванням інспектора розшуку ВДАІ ОСОБА_9 приїхали до буд. АДРЕСА_3 у м. Кіровограді для зясування можливої причетності ОСОБА_7 до крадіжки автомобіля ОСОБА_10 Побачивши ОСОБА_7 на вулиці біля будинку, ОСОБА_2 запропонував йому проїхати до Кіровоградського МВ, мотивуючи необхідністю з’ясування декількох запитань, куди вони і приїхали. Прибувши до Кіровоградського МВ УМВС України в області за адресою: АДРЕСА_4 близько 11 год. 30 хв., діючи всупереч вимогам ст. ст. 28, 29 Конституції України, ст. ст. 3, 5 п.п. 5, 6 ст. 11 Закону України "Про міліцію" та ст. 106 КПК України, не маючи на те законних підстав, ОСОБА_2 розпочав дії, направлені на затримання ОСОБА_7, а саме тримаючи за передпліччя лівою рукою завів його в приміщення свого службового кабінету №206 Кіровоградського МВ, внаслідок чого ОСОБА_7 був позбавлений можливості вільно обирати місце свого знаходження та вільного переміщення, знаходячись повністю під контролем представника влади та виконуючи його команди. Про факт затримання процесуальних документів ОСОБА_2 не склав та батьків ОСОБА_7 не повідомив. Після чого, діючи умисно, явно перевищуючи свої повноваження, з метою отримання фактичних даних щодо причетності ОСОБА_7 до крадіжки автомобіля, ОСОБА_2 по черзі з іншим працівником міліції, особу якого протягом досудового слідства не встановлено, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, розпочали вимагати у ОСОБА_7 зізнання у вчиненні злочину. При цьому ОСОБА_2 наносив ОСОБА_7 удари в область грудної клітини, плечей, голови, грудей, п’ятою ноги в область колін, стегон, супроводжуючи свої дії погрозами зґвалтування, позбавлення життя, що ображало особисту гідність останнього. Вийшовши з кабінету, ОСОБА_2 повернувся із заздалегідь приготованими знаряддями для завдання фізичного болю потерпілому - металевою трубою, протигазом, спецзасобом наручниками та продовжуючи свої дії, направлені на незаконне здобуття доказів вини, одягнувши на неповнолітнього ОСОБА_7 наручники, спільно із невстановленою досудовим слідством особою, використовуючи металеву трубу застосовували до потерпілого насилля, потім наділи протигаз і продовжували застосовувати насилля, від чого останній втрачав свідомість. Не отримавши від ОСОБА_7 визнання своєї вини у вчиненні крадіжки автомобіля, приблизно о 12 год. 40 хв. ОСОБА_2 провів незаконний обшук потерпілого, не складаючи будь-яких документів, після чого помістив його до камери тимчасового утримання, де останній незаконно утримувався протягом 2 год. 40 хв. Після чого утримував потерпілого в службовому кабінеті з 16 год. до 19 год. і позбавляв його можливості вільно обирати своє місце знаходження та переміщатися. Після вказаних дій ОСОБА_7 приблизно о 19 год. був випущений ОСОБА_2 з приміщення Кіровоградського МВ УМВС України в області. Згідно з висновком судово-медичної експертизи від 01.04.2003 року та додаткового висновку від 29.09.2006 року ОСОБА_7 були нанесені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів лівого плечового суглоба, з переходом на грудну клітину, по середній третині шиї зліва, верхній третині правого плеча, нижній третині правого плеча по внутрішній поверхні, нижній третині лівого плеча, лівого стегна, лівого передпліччя, садни лівого передпліччя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В апеляціях:

- засуджений ОСОБА_2 та у його інтересах захисник-адвокат ОСОБА_4 просять вирок районного суду стосовно ОСОБА_2В, скасувати, а кримінальну справу направити прокурору для організації додаткового розслідування для усунення допущених грубих порушень і прийняття законного об’єктивного рішення, мотивуючи тим, що його обвинувачення у застосуванні до ОСОБА_7 насильницьких дій базується на особистих свідченнях останнього та на свідченнях його близьких; пояснення у ОСОБА_7 відбирав у присутності працівника відділу кримінальної міліції по справах неповнолітніх ОСОБА_11, який також заперечує факт застосування фізичної сили до ОСОБА_7; в органи прокуратури із скаргою на його дії потерпілі звернулись тільки наступного дня, при цьому покази ОСОБА_7 протягом досудового слідства увесь час змінювались, були непослідовними та неправдивими. Крім того, кримінальна справа розслідувана з порушенням норм діючого законодавства, з обвинувальним нахилом, не надано належної об’єктивної оцінки усім добутим по кримінальній справі доказам;

- прокурор, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду першої інстанції стовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч. 1 ст. 371 КК України –2 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 365 КК України –5 років позбавлення волі із забороною займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із забороною займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки; ОСОБА_3 визнати винним у скоєнні злочинів за ч. 2 ст. 365 КК України до 5 років позбавлення волі із забороною займати посад в правоохоронних органах строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 371 КК України –до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 5 років позбавлення волі із забороною займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. Свою позицію мотивує тим, що покарання, призначене ОСОБА_2, не відповідає тяжкості скоєних ним злочинів та особі засудженого, а саме те, що ОСОБА_2 був службовою особою, здійснював функції представника влади та, діючи всупереч інтересам служби та вимогам чинного законодавства, вчинив злочини невеликої тяжкості та тяжкий, вину не визнав, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності. Більше того, у доповненні до апеляції зазначив, що судом всупереч ст. 77 КК України ОСОБА_2 безпідставно звільнено від відбування додаткового покарання.

Крім того, вважає, що вина ОСОБА_3 доведена під час досудового слідства повністю та знайшла своє повне підтвердження в залі судового засідання під час дослідження зібраних по справі доказів;

- потерпілий ОСОБА_7 та у його інтересах представники ОСОБА_5 та ОСОБА_6 просять вирок районного суду стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати як незаконний та такий, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів та фактичним обставинам справи, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним та засудити за вчинення інкримінованих йому злочинів, та призначити обом засудженим покарання, пов’язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції та доповнення до апеляції у повному обсязі та просив їх задовольнити, представників потерпілого, які наполягали на задоволенні їх апеляції, засудженого ОСОБА_2 та у його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_4, які просили вирок районного суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, виправданого ОСОБА_3, який просив вирок районного суду залишити без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілого підлягають частковому задоволенню, апеляція засудженого ОСОБА_2 –задоволенню, вирок –скасуванню, а справа направленню прокурору для організації додаткового розслідування з таких підстав.

Відповідно до ст. 367 ч.1 п.1 КПК України одною з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність і неповнота дізнання, досудового і судового слідства. А відповідно до вимог ст. 368 ч.2 п.1 КПК України дізнання, досудове і судове слідство у всякому разі визнається однобічним і неповним, коли не допитані певні особи, не витребувані і не досліджені певні документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, що на підставі ст. 374 ч.1 п.4 КПК України тягне за собою скасування вироку з поверненням справи на додаткове розслідування.

Указані вимоги кримінально-процесуального закону в ході досудового слідства та розгляду даної кримінальної справи судом порушені.

Як вбачається з матеріалів справи та протоколу судового засідання ні органами досудового слідства, ні районний суд належним чином не взято до уваги та не з’ясовано доводи потерпілого щодо нанесення йому тілесних ушкоджень не тільки ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а також і іншими працівниками правоохоронних органів, що свідчить про безперечну неповноту досудового та судового слідства.

Згідно з постановою від 11.10.2006 року (т. 4 а.с.132) було виділено матеріали для проведення додаткової перевірки у порядку ст. 97 КПК України по факту встановлення невідомої особи до причетності нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень. На момент розгляду справи по апеляціям результати даного виділення органам досудового слідства не відомі. На притягнення вказаної особи до відповідальності наполягали в судовому засіданні представники потерпілого ОСОБА_7

Згідно з постановою органу досудового слідства від 10.02.2003 року кримінальна справа була порушена стосовно ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_8, однак стосовно останнього не прийнято ніякого рішення у порядку ст. 97 КПК України.

Крім того, при апеляційному розгляді справи встановлено, що районним судом належним чином не повідомлено потерпілого та його представників про проведення дебатів у справі, та проведено дану стадію судового розгляду за їх відсутності, що свідчить про грубе порушення прав потерпілого, дані про те, що їм повідомлялося про проведення судових дебатів, у матеріалах справи відсутні.

За таких обставин справи, зроблений місцевим судом висновок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є передчасним, оскільки не відповідає фактичним обставинам справи.

Вказані обставини свідчать про те, що по справі органом досудового слідства допущені однобічність і неповнота дізнання та досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, а тому відповідно до вимог ст. 368 ч.2 п.1 КПК України зазначені вище обставини є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та повернення справи на додаткове розслідування, під час якого органу досудового слідства належить всебічно, повно і об’єктивно з`ясувати всі викладені вище обставини справи і дати їм відповідну правову оцінку, а саме усунути протиріччя у показах обвинувачених та потерпілого, перевірити доводи про порушення норм КПК України (1001-05) під час досудового слідства, викладені ОСОБА_2 та його захисником ОСОБА_4 у апеляції, провести інші слідчі дії, і в залежності від добутих доказів правильно кваліфікувати дії обвинувачених за статтями КК України (2341-14) .

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з поверненням справи прокурору для організації додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 слід залишити підписку про невиїзд.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 367, 368 і 374 КПК України, колегія суддів

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_7 та у його інтересах представників ОСОБА_5 та ОСОБА_6. задовольнити частково, апеляцію засудженого ОСОБА_2 та у його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_4 –задовольнити.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 30 грудня 2010 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, а справу направити прокурору Кіровоградської області для організації додаткового розслідування.