дело № 11-574-2011 года

председательствующий в 1-й инстанции: Федорчук М.М.

категория: ст.307 ч.2 УК Украины

докладчик во 2-й инстанции: Ладыгин С.Н.

Судебная коллегия судебной палаты по уголовным делам апелляционного

суда Донецкой области в составе:

председательствующего – судьи: Ладыгина С.Н.

судей:

Седых А.Н., Котыша А.П.

с участием:

прокурора:

Брацило Р.Л.

защитника:

ОСОБА_5

рассмотрев в открытом судебном заседании, в зале апелляционного суда Донецкой

области, в городе Донецке, уголовное дело по апелляции защитника осужденного

ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_5 на приговор Калининского районного

суда г. Донецка Донецкой области от 30 ноября 2010 года, которым:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уроженец

села Владимировка Донецкой области, украинец, гражданин

Украины, образование среднее,

холостой, не работающий, ранее судимый 26 декабря 2008 года

Калининским районным судом г. Донецка по ст.309 ч.1,309 ч.2 УК Украины к 3-м годам, с испытанием, сроком 1

год, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1, не

имеющий постоянного места жительства

осужден:

- по ст.307 ч.2 УК Украины к пяти годам шести месяцам лишения свободы,

с конфискацией в доход государства всего имущества являющегося его

собственностью;

на основании ст.71 УК Украины, путем частичного присоединения к вновь

назначенному наказанию по данному приговору не отбытого наказания по приговору

Калининского районного суда г. Донецка от 28 декабря 2008 года в виде одного

года лишения свободы, окончательно определено осужденному наказание в виде

шести лет шести месяцев лишения свободы с конфискацией в доход государства

всего имущества являющегося собственностью осужденного;

срок наказания постановлено исчислять с 07 июля 2009 года;

взыскано с осужденного судебные издержки в сумме 1.331 грн. 77 коп.;

по вещественным доказательствам принято решение согласно ст.81 УПК Украины, -

Согласно приговору Калининского районного суда города Донецка от 30 ноября 2010

года ОСОБА_6 был признан виновным в совершении преступлений при

следующих обстоятельствах:

ОСОБА_6, будучи ранее судим за действия, связанные с незаконным

оборотом наркотических средств, в период не отбытой меры наказания по

предыдущему приговору, являясь лицом, ранее совершившим преступление,

предусмотренное ст.309 УК Украины, действуя умышленно, повторно в нарушение

Закона Украины "Об обороте наркотических средств и психотропных веществ, прекурсоров и их аналогов" № 863-Х11 от 08.07.1999 года (863-14) , совершил незаконное изготовление и хранение с целью сбыта а равно сбыт психотропных веществ, которые согласно постановления Кабинета Министров Украины от 06.05.2000 года № 770 (770-2000-п) "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров" и Перечня Комитета по контролю за наркотиками при МОЗ Украины,

относятся к категории особо опасных психотропных веществ, на территории

Калининского района г. Донецка при следующих обстоятельствах:

ОСОБА_6, в неустановленное следствием время, находясь в неустановленном

следствием месте, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно

изготовил из имевшихся у него компонентов особо опасное психотропное вещество –

кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их

содержащих, массой 5,122 г. с содержанием сухого остатка 0,541 г. и хранил по

месту своего временного жительства по адресу: АДРЕСА_2 с целью последующего сбыта.

22 мая 2009 года, примерно в 18 часов, согласно постановления начальника

Калининского РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области "О проведении оперативной

закупки психотропного вещества" у гр.ОСОБА_6 ОСОБА_7,

выступающему в качестве оперативного покупателя" выданы денежные средства в

сумме 100 грн.: 2 купюры достоинством по 50 грн. каждая №№ АЖ 4614783, ГС

6288040и пустой медицинский шприц, проградуированный на 5 мл., упакованный

заводским способом. После этого "оперативный покупатель" ОСОБА_7 с целью

приобретения психотропных веществ направился по адресу: АДРЕСА_2, где временно проживал ОСОБА_6

В этот же день, 22 мая 2009 года примерно в 18 часов 45 минут ОСОБА_6,

находясь по месту своего временного жительства по адресу АДРЕСА_2 в

Калининском районе г. Донецка, действуя умышленно, будучи лицом, ранее

совершившим преступление, предусмотренное ст.309 УК Украины, из корыстных

побуждений, незаконно сбыл ОСОБА_7 жидкость светло-коричневого цвета,

массой 5,122 г. содержащую особо опасное психотропное вещество – кустарно

приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их

содержащих, с содержанием сухого остатка 0,541 г. находившуюся в пластмассовой

медицинском шприце, проградуированном на 5 мл., получив в качестве оплаты от

ОСОБА_7 денежные средства в суме 100 грн.

В тот же день, 22 мая 2009 года, примерно в 19 часов 05 мин., возле дома № 29

по ул. Литвинова в Калининском районе г. Донецка, работниками милиции у

"оперативного покупателя" ОСОБА_7 изъят пластмассовый медицинский шприц,

проградуированный на 5 мл. заполненный жидкостью светло-коричневого цвета

массой 5,122 гг., содержащей особо опасное психотропное вещество – кустарно

приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их

содержащих, с содержанием сухого остатка 0,541 г., которое ОСОБА_6

действуя умышленно, будучи лицом, ранее совершившим преступление,

предусмотренное ст.309 УК Украины, из корыстных побуждений, незаконно сбыл

ОСОБА_7 при вышеуказанных обстоятельствах.

07 июля 2009 года, находясь в неустановленном следствием месте, ОСОБА_6

действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно изготовил из имевшихся у

него компонентов особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный

препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, которое

разделил на три части, после чего употребил одну его часть, а остальную

жидкость, содержащую особо опасное психотропное вещество – кустарно

приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их

содержащих, поместил в два пластмассовых медицинских шприца, которые поместил в

задний правый карман джинсовых брюк, и незаконно хранил его при себе с целью

последующего сбыта.

07 июля 2009 года, примерно в 14 часов 50 минут, согласно постановления

начальника Калининского РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области "О проведении

оперативной закупки психотропного вещества" у гр. ОСОБА_6, гр. ОСОБА_7, выступающему в качестве "оперативного покупателя" выданы денежные

средства в сумме 100 грн., купюрами номиналом: 2 купюры достоинством 50 грн.

каждая, №№ ЗН 8513724, ГЗ 3004225. После этого "оперативный покупатель" ОСОБА_7 с целью приобретения психотропных веществ направился по адресу: ул.

Капитана Ратникова, дом № 24 в Калининском районе г. Донецка где его ждал

ОСОБА_6

07 июля 2009 года, примерно в 15 часов 25 минут, ОСОБА_6, находясь

возле дома № 24 по ул. К.Ратникова в Калининском районе г. Донецка, действуя

умышленно, повторно, из корыстных побуждений, незаконно сбыл ОСОБА_7

жидкость светло-желтого цвета, массой 5,051 г., содержащую особо опасное

психотропное вещество – кустарно приготовленный препарат из эфедрина,

псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка 0,370

г., находящуюся в пластмассовом шприце, проградуированном на 5 мл., которое

ОСОБА_6, действуя умышленно, незаконно изготовил, после чего поместил

в пластмассовый медицинский шприц, и незаконно хранил с целью последующего

сбыта, получив в качестве оплаты от ОСОБА_7, денежные средства в сумме 100 грн.

В этот же день, 07 июля 2009 года, примерно в 15 часов 35 минут, возле дома №

24 по ул. К. Ратникова в Калининском районе г. Донецка, работниками милиции

"оперативного покупателя" ОСОБА_7 изъят пластмассовый медицинский шприц,

проградуированный на 5 мл., заполненный жидкостью светло-желтого цвета массой

5,051 г. содержащей особо опасное психотропное вещество – кустарно

приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их

содержащих, с содержанием сухого остатка 0,370 г., которое ОСОБА_6,

действуя умышленно, повторно, из корыстных побуждений, незаконно сбыл ОСОБА_7 при вышеуказанных обстоятельствах.

Кроме того, 07 июля 2009 года, примерно в 16 часов, возле дома № 20 по ул. К.

Ратникова в Калининском районе г. Донецка, работниками милиции был задержан

ОСОБА_6, у которого в ходе проведения осмотра в правом заднем кармане

джинсовых брюк обнаружен и изъят пластмассовый медицинский шприц,

проградуированный на 5 мл., заполненный прозрачной жидкостью массой 3,367 г.,

содержащей особо опасное психотропное вещество – кустарно приготовленный

препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с

содержанием сухого остатка 0,184 г., которое ОСОБА_6, действуя

умышленно, незаконно изготовил, после чего поместил в пластмассовый медицинский

шприц и незаконно хранил при себе с целью последующего сбыта, а также изъяты

денежные средства в сумме 100 грн., 2 купюры достоинством по 50 грн. каждая №№

ЗН 8513724,ГЗ 3004225.

На указанный приговор Калининского районного суда г. Донецка от 30 ноября 2010

года защитником осужденного ОСОБА_6 – адвокатом ОСОБА_5 подана

апелляция.

В апелляции защитник просила приговор Калининского районного суда г. Донецка от

30 ноября 2010 года отменить и постановить новый приговор, которым ее

подзащитного ОСОБА_6 по ст.307 ч.2 УК Украины – оправдать.

В обоснование доводов апелляции защитник указала, что с приговором суда она не

согласна.

В соответствии с требованиями УПК Украины (1001-05) , все действия обвинения должны быть

направлены на сбор и предоставление суду доказательств того, что изложено в

постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном

заключении. Только совокупность доказательств, подтверждающих обвинение,

является основанием для постановления судом обвинительного приговора.

Однако, как усматривается из материалов дела, обвинением не представлены

доказательства, подтверждающие обвинение в части совершения ОСОБА_6

инкриминируемых преступных деяний и в обоснованность квалификации действий

ОСОБА_6 именно по ч.2 ст.307 УК Украины.

С позицией органов досудебного следствия и государственного обвинения, а также

суда согласиться нельзя, поскольку она необоснованна и незаконна.

Этот вывод с достоверностью следует из всех доказательств, которые были

предоставлены на рассмотрение суда и которые были исследованы в судебном

заседании.

В соответствии с требованиями ст.22 УК Украины прокурор, следователь, лицо,

которое осуществляет дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры

для всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как

те обстоятельства, которые изобличают обвиняемого, так и те, которые его

оправдывают. В доказательствах, полученных незаконным путем, а также на

предложениях, все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в его

пользу.

По содержанию ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и

обоснованным, а оценка доказательств должна основываться на всестороннем,

полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности.

Согласно ст.64 УПК Украины при осуществлении дознания, досудебного следствия и

рассмотрения уголовного дела в суде подлежат доказыванию событие преступления,

а также виновность обвиняемого в совершении преступления и мотив последнего,

характер и размер ущерба, причиненного преступлением.

Эти требования закона суд не выполнил.

Согласно материалам дела ОСОБА_6 признан виновным и осужден по ст.307 ч. 2 УК Украины, в судебном заседании он виновным себя не признал и пояснил, что

ни 22 мая 2010 года, ни 07 июля 2010 года он не продавал ОСОБА_7, ни кому

либо какое-либо особо опасное психотропное вещество.

Согласном материалам досудебного следствия и обвинительного заключения

оперативная закупка психотропных веществ у ОСОБА_6 осуществлялась

оперативным покупателем ОСОБА_7 в присутствии понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_14,

которые в частности подтверждают незаконный сбыт ОСОБА_6 особо опасных

психотропных веществ.

В судебном заседании ОСОБА_9 и ОСОБА_14 подтвердили, что они 22 мая 2010 года

принимали участие в контрольной закупке в качестве понятых.

Вместе с тем в судебном заседании они оба пояснили, что войдя в подъезд дома АДРЕСА_2 и следуя за оперативным покупателем, остановились на лестничной площадке

между седьмым и восьмым этажами. Находясь на лестничной площадке, они не видели

к двери какой именно квартиры оперативный покупатель постучался, не видели они

и самого человека, с которым разговаривал оперативный покупатель, в том числе и

его лица, силуэта, а также они не слышали разговор между этим человеком и

оперативным покупателем. Разговор же между человеком и оперативным покупателем

был коротким, при этом они не слышали сущность разговора.

Данные пояснения понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_14 в судебном заседании подтвердил

и оперативный покупатель ОСОБА_7, который, в частности, не отрицал того,

что разговор между ним и якобы ОСОБА_6 был короток и немногословен.

Следовательно, в судебном заседании установлено, что протокол оперативной

закупки от 22 мая 2010 года не отражает фактические обстоятельства, поскольку

понятые не видели человека, у которого оперативный покупатель приобретал особо

опасное психотропное вещество, а также не слышали разговора между ними.

Однако суд не дал должной надлежащей правовой оценки ни пояснениям понятых

ОСОБА_9 и ОСОБА_14, ни протоколу оперативной закупки от 22 мая 2010 года.

Гражданин, принимавший участие по делу в качестве оперативного покупателя

данными ОСОБА_7 пояснил, что он знает ОСОБА_6 в лицо, и что 22 мая 2010

года он приобретал особо опасное психотропное вещество именно у ОСОБА_6.

Однако данные его пояснения не подтверждаются материалами дела, в том числе и

установленными в судебном заседании.

ОСОБА_6 не признает инкриминируемые ему события за 22 мая 2010 года,

при этом понятые ОСОБА_9 и ОСОБА_14 также не могут подтвердить пояснения

контрольного покупателя, так как они лично не видели процедуры непосредственной

контрольной закупки. Не видели конкретного человека, в которого ОСОБА_7 приобрел

особо опасное психотропное вещество, не слышали разговор между этим человеком и

ОСОБА_7.

Согласно пояснениями понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_14, как в ходе досудебного

следствия, так и в суде 22 мая 2010года, оперативный покупатель ОСОБА_7 был одет

в брюки, в правый карман который ОСОБА_7 положил деньги в сумме 110 грн.,

предназначенные для контрольной закупки. В дальнейшем уже после оперативной

закупки, именно из правого кармана брюк у оперативного покупателя и был изъят

медицинский шприц с жидкостью светлого цвета.

Однако сам оперативный покупатель ОСОБА_7 в судебном заседании на

неоднократные вопросы гособвинителя, защитника пояснял, что 22 мая 2010 года и

07 июля 2010 года он был одет одинаково – на нем были шорты, майка, кроссовки.

Кроме того, следует учесть, что оперативный покупатель допрашивался судом в

отсутствие подсудимого ОСОБА_6, в связи с чем, ОСОБА_6 был лишен

возможности задавать вопросы ОСОБА_7 и давать пояснения в связи с показаниями

ОСОБА_7, а суд – выяснить имеющие значение действительные обстоятельства по

делу.

Таким образом, как усматривается из материалов дела, обвинением не представлены

доказательства, подтверждающие обвинение в части совершения ОСОБА_6

изготовления, хранения, незаконного сбыта особо опасного психотропного вещества

22 мая 2010 года ОСОБА_7

Далее, согласно материалам досудебного следствия и обвинительного заключения,

07 июля 2010 года оперативная закупка психотропных веществ у ОСОБА_6

также осуществлялась оперативным покупателем ОСОБА_7 в присутствии тех

же, что и при первой закупке, понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_14, которые в

частности и подтверждают незаконный сбыт особо опасных психотропных веществ.

В судебном заседании оперативный покупатель ОСОБА_7 пояснил, что для

осуществления контрольной закупки у ОСОБА_6 07 июля 2010 года работниками

милиции ему были выданы не только деньги в сумме 1100 грн., но и чистый

медицинский шприц в упаковке. Деньги и шприц он передал ОСОБА_6 в момент

контрольной закупки.

В судебном заседании свидетели (работники милиции) пояснили, что до и после

контрольной закупки ОСОБА_6 вплоть до задержания был в их поле зрения.

Вместе с тем, при задержании 07 июля 2010 года, у ОСОБА_6 не было обнаружен

чистый медицинский шприц в упаковке.

Согласно материалам досудебного следствия понятые ОСОБА_9 и ОСОБА_14

присутствовали при всех процессуальных действиях, связанных с оперативными

закупками как 22 мая, так и 07 июля 2010 года, что и подтверждается их личными

подписями в соответствующих протоколах.

Однако оперативный покупатель ОСОБА_7 поясняя суду, что оперативной закупке

07 июля 2010 года действительно присутствовали два понятых, при этом только

один из этих понятых участвовал в качестве понятого при оперативной закупке 22

мая 2010 года, а вторым понятым было лицо, не принимавшее участие в оперативно-

следственных действиях 22 мая 2010 года.

Следовательно, в судебном заседании установлено, что протоколы оперативно-

следственных процессуальных действий по оперативной закупке особо опасного

психотропного вещества у подсудимого 07 июля 2010 года искажены и не отражают

фактические обстоятельства, поскольку подписаны лицом, не принимавшем участия в

этих действиях и не являвшимся понятым.

Таким образом, обвинение также не представлены доказательства, подтверждающие

обвинение в части совершения ОСОБА_6 изготовления, хранения, незаконного

сбыта особо опасного психотропного вещества и 07 июля 2010 года ОСОБА_7

Также в нарушение требований ст.307 ч.2 УК Украины, ст.ст.324,327 УПК Украины

суд не установил когда, где и каким способом ОСОБА_6 были изготовлены особо

опасные психотропные вещества, которые были приобретены оперативным

покупателем, хотя выяснение этих обстоятельств имеет значение для правильной

оценки действий ОСОБА_6

Действительно, в процессе досудебного следствия ОСОБА_6 давал признательные

показания, признавал себя виновным в предъявленном обвинении.

В судебном же заседании вину в совершении инкриминируемых ему преступлений

ОСОБА_6 не признавал, указывая, что на досудебном следствии пояснения он

давал, находясь под психологическим воздействием работников милиции.

В соответствии со ст.ст.73,74 УПК Украины показания подозреваемого,

обвиняемого, в том числе и такие, в которых он признает себя виновным, подлежат

проверке. Признание обвиняемого своей вины может быть положено в основу

обвинения только при подтверждении этого признания совокупностью имеющихся в

деле доказательств.

Судом же при оценке показаний ОСОБА_6 нарушены требования ст.ст.73,74 УПК Украины.

Изложенное свидетельствует о том, что утверждения обвинения и суда первой

инстанции о том, что установлено, что ОСОБА_6 совершил ряд умышленных

преступлений, связанных с незаконным оборотом психотропных веществ, относящихся

к категории особо опасных психотропных веществ и прекурсоров, материалами

уголовного дела не подтверждаются. Никаких объективных доказательств того, что

ОСОБА_6 изготавливал с целью сбыта и сбывал психотропные вещества, не

имеется.

Более того, обвинительный приговор в отношении ОСОБА_6 основан на

доказательствах, достоверность которых вызывает сомнение. Совокупный анализ

доказательств не подтверждает вывод суда о том, что ОСОБА_6 22 мая2010года и

07 июля 2010 года сбывал сильно действующие психотропные вещества оперативному

покупателя ОСОБА_7. Не имеется никаких, достоверных данных, объективных данных

и доказательств того, что преступление, в совершении которого признан виновным

ОСОБА_6, он совершил. При таких обстоятельствах ОСОБА_6 по ст.307 ч.2 УК Украины следует оправдать как за отсутствием в его действиях состава

преступления, так и за отсутствием события преступления, тем более, что не

установлено где, когда и каким способом изготовлены опасные психотропные

вещества, сбываемые подсудимым.

Не имеется никаких, достоверных, объективных доказательств и данных того, что

преступление, в совершении которого признан виновным ОСОБА_6, он совершил.

При таких обстоятельствах ОСОБА_6 по ст.307 ч.2 УК Украины оправдать за

недоказанностью его участия в совершении инкриминируемого преступления.

Приговор суда в отношении ОСОБА_6 постановлен с существенными

нарушениями требований ст.62 Конституции Украины, ст.ст.5, 22, 64, 67, 73, 74, 327 УПК Украины, что привело к незаконному, необоснованному, неправосудному

приговору в его отношении.

Заслушав: судью-докладчика; прокурора, просившего оставить приговор без

изменения; защитника, просившую удовлетворить ее апелляцию, проверив материалы

уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в апелляции, коллегия судей

считает, что апелляция защитника подлежит частичному удовлетворению, приговор

Калининского районного суда г. Донецка от 30 ноября 2010 года изменению, с

исключением из мотивировочной части приговора, указаний суда о двух эпизодах

изготовления особо опасного психотропного вещества осужденным ОСОБА_6,

в связи с недоказанностью его вины в совершении данных преступных деяний.

Приговор Калининского районного суда города Донецка от 30 ноября 2010

года апелляционной инстанцией проверятся в пределах апелляции защитника

осужденного.

Выводы суда первой инстанции о виновности ОСОБА_6 в совершении

преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины – в незаконном умышленном,

повторном, хранении особо опасных психотропных веществ с целью сбыта,

незаконном их сбыте, за которые тот осужден, обоснованы собранными по делу и

проверенными в суде доказательствами, которые оценены в соответствии с

требованиями ст.323 УПК Украины, а само содержание приговора в этой части,

соответствует требованиям ст.ст.333-335 УПК Украины.

Вина осужденного ОСОБА_6 в умышленном незаконном хранении

особо опасных психотропных веществ с целью сбыта и их сбыт, совершенными

повторно подтверждены доказательствами, которые суд первой инстанции исследовал

в судебном заседании, принял во внимание и дал им соответствующий анализ, а

именно:

- показаниями самого ОСОБА_6, данными им в начале судебного

следствия, о признании вины в незаконном хранении с целью сбыта и сбыте особо

опасных психотропных веществ 22 мая 2009 года и 07 июля 2009 года, из корыстных

побуждений;

- показаниями ОСОБА_6 на досудебном следствии, при допросе в

качестве подозреваемого 07 июля 2009 года, в которых он указал о совершенном им

сбыте психотропных веществ за деньги 22 мая 2009 года и 07 июля 2009 года (л.д.

83-85);

- показаниями свидетеля ОСОБА_7, о том, что он как оперативный

покупатель, 22 мая 2009 года и 07 июля 2009 года, за деньги, у ОСОБА_6

приобрел два шприца с психотропным веществом, которые, после приобретения,

изымались у него работниками милиции;

- показаниями свидетелей ОСОБА_9 и ОСОБА_10, о том, что они

22 мая 2009 года и 07 июля 2009 года, в качестве понятых принимали участие в

оперативных закупках психотропных веществ у ОСОБА_6. Оперативные

закупки у ОСОБА_6, проводил гражданин под фамилией ОСОБА_7,

который получал у работников милиции деньги для приобретения психотропных

веществ, а потом выдавал работниками милиции шприцы с приобретенной жидкостью;

- показаниями свидетелей ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13,

о проведении оперативных закупок особо опасного психотропного вещества у

ОСОБА_6 в два этапа 22 мая и 07 июля 2009 года, которые проводил

оперативный закупщик ОСОБА_7, и в ходе проведения этих закупок у

ОСОБА_6 дважды было приобретено психотропное вещество;

- постановлением о проведении оперативной закупки у ОСОБА_6

психотропных веществ от 24 апреля 2009 года (л.д.4-5);

- актами осмотра денежных средств, актами осмотра покупателя,

протоколами осмотра и изъятия психотропных веществ у закупщика от 22 мая 2009

года и 07 июля 2009 года (л.д.6,8,9,49,51,52);

- протоколом осмотра от 07.07.2009 г., согласно которому у ОСОБА_6 обнаружено и изъято шприц с жидкостью и две купюры, достоинством по 50

грн. каждая (л.д.62-69);

- заключением эксперта № 1023 от 01.06.2009 г., о том, что изъятая у

закупщика (ОСОБА_7) жидкость массой 5,122 гр. является особо опасным

психотропным веществом - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина,

псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка

0,541гр. (л.д. 25-31);

- заключением эксперта № 1308 от 23.07.2009 г., о том, что изъятая у

закупщика (ОСОБА_7) жидкость массой 5,051 гр. является особо опасным

психотропным веществом - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина,

псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка 0,370

гр., а жидкость, массой 3,367 гр. находящаяся у шприце, изъятое у ОСОБА_6 содержит аналогичное особо опасное психотропное вещество – кустарно

приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их

содержащих, с содержанием сухого остатка 0,184 гр. (л.д.122-127);

- заключением эксперта № 270 (ф-х) от 23.07.2009 г., о том, что на

поверхности банкнот достоинством 50 гривен, изъятых 07.07.2009 г. в ходе

осмотра личных вещей ОСОБА_6, с лицевой и оборотной стороны обнаружены

наслоения специального химического вещества, наслоения вещества, обнаруженные

на поверхности банкнот, имеют общую родовую принадлежность с представленным

образцом специального химического вещества ( л.д.137-142);

Первоначально допрошенный в судебном заседании ОСОБА_6 виновным

себя в совершении преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины - в

незаконном хранении с целью сбыта и сбыте особо опасного психотропного

вещества, совершенного повторно, признавал, а потом в ходе судебного следствия

от ранее данных показаний, данных им как в суде, так и на досудебном следствии

отказался, указав, что на обнаруженные у него шприц и деньги были подкинуты ему

работниками милиции, продажу психотропных веществ он никому не осуществлял, и

на досудебном следствии был вынужден себя оговорить, вследствие применения к

нему недозволенных методов дознания и следствия.

Признавая ОСОБА_6 виновным в совершении преступления,

предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины – в умышленном незаконном хранении с

целью сбыта и сбыте особо опасного психотропного вещества, совершенного

повторно, суд первой инстанции дал надлежащую оценку показаниям осужденного в

части не признания им своей вины, с учетом исследованных вышеуказанных

доказательств в судебном заседании – показаний свидетелей, протоколов осмотров

и изъятий, заключений экспертиз и вещественных доказательств.

Осужденный ОСОБА_6 в судебном заседании указал, о том, что был

вынужден себя оговорить в совершении преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины вследствие применения к нему незаконных методов дознания и следствия

работниками Калининского РО Донецкого ГУ ГУ МВД Украины в Донецкой области.

Заявление ОСОБА_6, о применении к нему недозволенных методов

дознания и следствия работниками Калининского РО ДГУ было предметом судебного

исследования. О данном заявлении на тот момент подсудимого ОСОБА_6,

суд первой инстанции проинформировал прокурора Калининской районной прокуратуры

г. Донецка (л.д.239). По результатам проведенной прокурорской проверки, в

возбуждении уголовного дела в отношении работников Калининского РО Донецкого ГУ

было отказано на основании ст.6 п.2 УПК Украины, постановлением от 14 декабря

2009 года. (л.д.248-249).

Не смотря на то, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о

доказанности вины осужденного ОСОБА_6 в умышленном незаконном хранении

психотропных веществ с целью сбыта и сбыте этих веществ, совершенном повторно,

коллегия судей считает, что доводы апелляции защитника осужденного о

необоснованности осуждения ее подзащитного за изготовление особо опасных

психотропных веществ является заслуживающей внимания.

Согласно ст.22 УПК Украины, прокурор, следователь и лицо, производящее

дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего,

полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие,

так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства,

смягчающие и отягчающие его ответственность.

Суд, прокурор следователь и лицо, производящее дознание, не вправе

перелагать обязанность доказывания на обвиняемого.

В соответствии с п.1 ст.64 УПК Украины при производстве досудебного

следствия, дознания и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат

доказыванию: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства

совершения преступления), а в соответствии с п.2 ст.64 УПК Украины также

подлежит доказыванию виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы

преступления.

Указанные требования норм уголовно-процессуального законодательства

Украины, органом досудебного следствия при проведении досудебного следствия по

уголовному делу в отношении ОСОБА_6 в части доказанности его вины в

изготовлении особо опасного психотропного вещества выполнены не были.

Так, органом досудебного следствия ОСОБА_6 обвинялся в

совершении двух эпизодов изготовления особо опасного психотропного вещества:

- в том, что он - ОСОБА_6, в неустановленное следствием время,

находясь в неустановленном следствием месте, действуя умышленно, из корыстных

побуждений, незаконно изготовил из имевшихся у него компонентов особо опасное

психотропное вещество – кустарно приготовленный препарат из эфедрина,

псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, массой 5,122 гр., с содержанием

сухого остатка 0.541 гр.;

- и в том, что 07 июля 2009 года, находясь в неустановленном следствием

месте, ОСОБА_6, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно

изготовил из имевшихся у него компонентов особо опасное психотропное вещество –

кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их

содержащих;

Суд первой инстанции, рассмотрев дело по существу, в нарушение

требований п.п.1 и 2 ст.64 УПК Украины посчитал доказанными указанные эпизоды

изготовления ОСОБА_6 особо опасных психотропных веществ, при

вышеуказанных органом досудебного следствия обстоятельствах.

Конкретных доказательств, подтверждающих факт изготовления особо

опасного психотропного осужденным ОСОБА_6 в неустановленное следствием

время, в неустановленном следствием месте, а также подтверждающих факт

изготовления ОСОБА_6 психотропных веществ 07 июля 2009 года, в

неустановленном следствием месте, за исключением показаний самого осужденного

ОСОБА_6 в начале судебного следствия и на досудебном следствии при

допросе в качестве подозреваемого 07 июля 2009 года (л.д.83-85), суд первой

инстанции не привел и не обосновал доказанность вины осужденного в части

изготовления особо опасных психотропных веществ.

Коллегия судей считает, что одних показаний осужденного ОСОБА_6 об изготовлении им психотропных веществ не достаточно для признания его

виновным в изготовлении особо опасных психотропных веществ.

С учетом изложенного, коллегия судей считает необходимым приговор

Калининского районного суда города Донецка от 30 ноября 2010 года в отношении

осужденного ОСОБА_6 изменить, исключив из его мотивировочной части

указание суда: "о двух эпизодах изготовления ОСОБА_6 особо опасного

психотропного вещества – кустарно приготовленного препарата из эфедрина,

псевдоэфедрина или препаратов их содержащих: в неустановленное следствием время

и месте и 07 июля 2009 года, в неустановленном следствием месте", в связи с

недоказанностью совершения осужденным данных преступных деяний.

В апелляции защитник, указывает о том, что протоколы оперативных

мероприятий по проведению оперативных закупок психотропных веществ у

ОСОБА_6 22 мая 2009 года и 07 июля 2009 года не отражают

действительности происходивших событий, поскольку свидетели ОСОБА_9 и

ОСОБА_14, которые были понятыми при проведении оперативных закупок в

судебном заседании не подтвердили показания оперативного закупщика ОСОБА_7, о приобретении психотропных веществ у ОСОБА_6, так как они лично

непосредственно не видели сам процесс контрольных закупок, не видели

конкретного лица, у которого ОСОБА_7 приобретал особо опасное психотропное

вещество.

Коллегия судей, указанные доводы апелляции защитника считает не

основанными на законе, поскольку действующее законодательство Украины, в

частности Закон Украины "Об оперативно-розыскной деятельности" (2135-12) и инструкция "О

порядке проведения оперативной закупки и контрольной поставки предметов,

товаров и веществ, в том числе и запрещенных к обороту, у физических и

юридических лиц независимо от формы собственности" не предусматривают участие

понятых в непосредственном участии в оперативной закупке, а являются лицами,

принимающими участие в фиксации действий работников органа дознания,

направленных на закрепление доказательств по сбыту веществ, запрещенных к

обороту физическим лицом, сама же оперативная закупка производится лицом,

давшим свое согласие на участие в проведении оперативной закупки у лица,

подозреваемого в сбыте психотропных веществ.

Коллегия судей считает, что суд первой инстанции, правильно оценил

совокупность исследованных в судебном заседании доказательств, подтверждающих

факты сбыта особо опасного психотропного вещества ОСОБА_6 22 мая 2009

года и 07 июля 2009 года оперативному закупщику под легендированными данными

"ОСОБА_7".

С учетом показаний свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_14, оперативного

закупщика ОСОБА_7, суд первой инстанции правильно принял во внимание, как

достоверные доказательства вины осужденного - акты осмотра денежных купюр,

вручаемых для закупки ОСОБА_7, акты осмотра покупателя, протоколы осмотра

и изъятия психотропных веществ у закупщика (протоколы оперативной закупки) от

22 мая 2009 года и 07 июля 2009 года (л.д.6,8,9,49,51,52), поскольку они добыты

в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства Украины, а

поэтому ссылки защитника в апелляции на незаконность получения доказательств

работниками органа дознания являются необоснованными.

Также коллегия судей не принимает во внимание доводы апелляции

защитника о том, что свидетели ОСОБА_9, ОСОБА_14 и ОСОБА_7, в судебном

заседании указывали различные сведения об одежде контрольного закупщика,

поскольку сведения об одежде закупщика зафиксированы в протоколах осмотра

покупателя от 22 мая 2009 года, согласно которого указано, что покупатель был

одет в брюки черного цвета, носки черного цвета, туфли черного цвета, рубашку

черного цвета (л.д.8), а 07 июля 2009 года был одет в шорты темного цвета,

футболку темного цвета, тапки резиновые темного цвета (л.д.51).

В апелляции защитник указывает о том, что оперативный покупатель

допрошен судом в отсутствие подсудимого ОСОБА_6, в связи с чем,

ОСОБА_6 был лишен, возможности задать вопросы ОСОБА_7 и давать пояснения в

связи с его показаниями, а суд был лишен возможности, выяснить имеющие значение

действительные обстоятельства по делу.

Действительно, 17 сентября 2010 года, в судебном заседании было

допрошено лицо под легендированными данными "ОСОБА_7", при этом подсудимый

ОСОБА_6 на время допроса этого свидетеля был удален из зала судебного

заседания (л.д.401-404).

28 сентября 2010 года, подсудимому ОСОБА_6 был оглашен

протокол суда с показаниями свидетеля ОСОБА_7." (л.д.407). Подсудимый был

не согласен с показаниями свидетеля ОСОБА_7." и вопросов он к данному лицу

не имел.

С учетом изложенного, коллегия судей считает, что права ОСОБА_6, как подсудимого, во время судебного разбирательства не были нарушены, а

поэтому доводы апелляции защитника в этой части являются необоснованными.

Защитник указывает, что при оценке показаний ОСОБА_6, судом

нарушены требований ст.ст.73,74 УПК Украины, поскольку показания

подозреваемого, обвиняемого, в том числе и такие, в которых он признает себя

виновным подлежат проверке и признание обвиняемого своей вины может быть

положено в основу обвинения только при подтверждении этого признания

совокупностью имеющих в деле доказательств.

Указанные доводы апелляции защитника, коллегия судей считает

необоснованными, поскольку суд первой инстанции, показания ОСОБА_6,

данные им на досудебном следствии оценил в совокупности с иными

доказательствами по делу и пришел к правильному выводу о доказанности его вины

в умышленном незаконном хранении особо опасных психотропных веществ с целью

сбыта и в сбыте этих веществ. О доказательствах, которые суд принял во

внимание, указано в настоящем определении.

Кроме того, оценивая показания ОСОБА_6 на досудебном следствии

и признавая их достоверными доказательствами по делу, суд первой инстанции

перепроверил показания осужденного, данные им в судебном заседании относительно

самооговора, вследствие незаконных методов дознания и следствия и принял во

внимание, что указанные ОСОБА_6 факты, своего подтверждения не нашли и

прокурором было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении работников

Калининского РО постановлением от 14 декабря 2009 года (л.д.248-249).

Принимая решение об исключении из приговора суда указаний о совершении

осужденным ОСОБА_6 двух эпизодов изготовления особо опасного

психотропного вещества, коллегия судей не считает необходимым в связи с этим

уменьшить ему назначенное судом первой инстанции наказание.

Так, в соответствии со ст.ст.50,65 УК Украины лицу, совершившему преступление,

наказание должно быть назначено необходимое и достаточное для исправления и

предупреждения новых преступлений.

Наказание имеет целью не только кару, но и исправление осужденных, а также

предупреждение совершения новых преступлений, как осужденными, так и иными

лицами.

Суд первой инстанции, основное и дополнительное наказания осужденному

ОСОБА_6 назначил в соответствии с общими началами назначения

наказания, в пределах санкции части статьи уголовного закона – части 2 ст.307 УК Украины.

Коллегия судей считает, что при решении вопроса о назначении основного

наказания осужденному ОСОБА_6, его размера, дополнительного вида

наказания, с учетом того, что преступления были совершены из корыстных

побуждений, суд первой инстанции надлежащим образом учел все обстоятельства

дела: степень тяжести совершенного преступления, в соответствии с требованиями

ст.12 УК Украины и правильно применил требования ст.71 УК Украины, окончательно

определив наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы, с конфискацией

всего имущества, принадлежащего ему на праве личной собственности.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих

отмену или изменение приговора, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.365-366, 373, 376, 377 УПК Украины, коллегия судей апелляционного суда Донецкой области, -

Апелляцию защитника осужденного ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_5

Г.И.- удовлетворить частично.

Приговор Калининского районного суда города Донецка от 30 ноября 2010

года в отношении ОСОБА_6, осужденного по ст.307 ч.2 УК Украины – изменить, исключив из мотивировочной части приговора указание

суда: "о двух эпизодах изготовления ОСОБА_6 особо

опасного психотропного вещества – кустарно приготовленного препарата из

эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих: в неустановленное

следствием время и неустановленном следствием месте и 07 июля 2009 года, в

неустановленном следствием месте" - за недоказанностью вины осужденного в

совершении данных преступных деяний.

В остальной части приговор Калининского районного суда города Донецка

от 30 ноября 2010 года в отношении осужденного по ст.307 ч.2 УК Украины

ОСОБА_6 - оставить без изменения.