Справа № 11-4/11 

Головуючий у 1-й інстанції Макарик В.Я.

Категорія — ч2 ст.364, ч.2 ст.366 КК 

Доповідач — Максимович Ю.А.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі :

головуючого –Максимовича Ю.А.

суддів –Римар Т.М., Лекан І.Є.

з участю прокурора –Гарматюка Р.Є.

засудженого –ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Тернополі кримінальну справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області на вирок Теребовлянського районного суду від 26 жовтня 2010 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, освіта вища, уродженця та жителя АДРЕСА_1, засновника приватного агропромислового підприємства "Конкурент"с. Нова Могильниця Теребовлянського району Тернопільської області, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, судимого Тернопільським міськрайонним судом 23.07.2010 року за ст.ст. 222 ч.2, 366 ч.2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки,

засуджено: - за ст. 364 ч.2 КК України, із застосуванням ст. 69 ч.2 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, без позбавлення права обіймати посади чи займатися певною діяльністю;

- за ст. 366 ч.2 КК України, із застосуванням ст. 69 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати посади чи займатися певною діяльністю.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 3 роки 7 місяців позбавлення волі, без позбавлення права обіймати посади чи займатися певною діяльністю

На підставі ст. 70 ч.4 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання 5 місяців позбавлення волі згідно вироку Тернопільського міськрайонного суду від 23.07.2010 року, та остаточно призначено до відбуття чотири роки позбавлення волі, без позбавлення права обіймати посади чи займатися певною діяльністю

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_2 обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з’являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Міру запобіжного заходу залишено без змін - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2, з вересня 2002 року по травень 2010 року, відповідно до п.п. 1.1, 5.1, 5.2 Статуту приватного агропромислового підприємства "Конкурент", с.Нова Могильниця Теребовлянського району Тернопільської області, будучи одноосібним власником, засновником та директором вказаного підприємства, тобто службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, у 2009 році, отримавши кошти Державного бюджету України, які виділені Аграрним фондом Міністерства аграрної політики України для форвардних закупівель зерна, з корисливих мотивів та іншої особистої зацікавленості, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом службового підроблення офіційних документів, заподіяв шкоду охоронюваним законом державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки.

Так, у лютому 2009 року ОСОБА_2, знаючи, що згідно з "Порядком проведення державних форвардних закупівель зерна", затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №736 від 16.05.2007 року (736-2007-п) , Аграрний фонд Міністерства аграрної політики України, на початку 2009 року за рахунок бюджетних коштів здійснює придбання зернових культур урожаю поточного року у товаровиробників сільськогосподарської продукції, укладаючи з останніми форвардні контракти на умовах виплати після підписання такого договору авансового платежу в розмірі 50 % від суми усієї угоди, вирішив отримати такі кошти та використати їх для господарської діяльності власного підприємства, не маючи на меті поставити зерно у визначений термін.

Для укладення зазначеного договору і з метою незаконного отримання авансу, у лютому 2009 року ОСОБА_2 підробив та подав до Аграрного фонду довідки №1647 від 24.02.2009 року Державної податкової інспекції у Теребовлянському районі, № 672/02 від 19.02.2009 року Управління Пенсійного фонду України в Теребовлянському районі, №РЦ-03/172 від 24.02.2009 року Теребовлянського районного центру зайнятості, які вказаними установами в дійсності не видавалися, і вніс у них завідомо неправдиві відомості про відсутність у ПАП "Конкурент"заборгованості по внесках та загальнообов’язкових податкових платежах і зборах, при фактичній наявності боргу підприємства 46 805 грн. 94 коп. перед Пенсійним фондом станом на 19.02.2009 року, по обов’язкових податкових платежах та зборах станом на 24.02.2009 року –66 105 грн. 86 коп., а перед Теребовлянським районним центром зайнятості станом на 01.01.2010 року - 12 666 грн. 82 коп. і на 24.02.2009 року у вказаного підприємства заборгованість не була погашена. Дані документи ОСОБА_2 підробив з допомогою комп’ютерної техніки, нанісши на документи зображення відтиску печатки та кутового штампу даної установи, а також особисто підписав його.

Відповідно до "Порядку проведення державних форвардних закупівель зерна", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 16.05.2007 року за №736 (736-2007-п) , подача до Аграрного фонду вищевказаних документів є обов’язковою умовою укладення форвардного контракту.

Також, до Аграрного фонду ОСОБА_2 подав підроблені ним довідки № 52 від 16.02.2009 р. та № 62 від 26.02.2009 р. Управління агропромислового розвитку Теребовлянської РДА, у яких завищив показники врожайності пшениці у ПАП "Конкурент"за 2006-2008 роки з 21,9 цнт/га озимої та 24,5 цнт/га ярої до 43,0 цнт/га для кожного виду. Дані документи ОСОБА_2, підробив за допомогою комп’ютерної техніки внісши в них неправдиві відомості про врожайність, яка зазначена вище, та наніс на зазначені довідки зображення відтисків печаток даних установ і особисто підписав їх.

3 березня 2009 року, на підставі вищезазначених підроблених довідок, ОСОБА_2 уклав з Аграрним фондом форвардний біржовий контракт № 498 Ф від 03.03.2009 року, не маючи на меті поставляти згідно вказаного договору у встановлений термін до Аграрного фонду 2 500 тон зерно пшениці 3-го класу, урожаю 2009 року, на загальну суму 3 128 575 грн.

12 березня 2009 року, на підставі зазначеного форвардного контракту та платіжного доручення Аграрного фонду № 439 від 11.03.2009 р., ОСОБА_2, як директор ПАП "Конкурент", безпідставно отримав з державного бюджету 1 564 287 грн. 50 коп., які використав для діяльності власного підприємства.

У 2009 році ОСОБА_2, зібравши 4 694,2 тонни урожаю пшениці і маючи змогу виконати свої зобов’язання по форвардному контракту № 498 Ф від 03.03.2009 року, зерно Аграрному фонду не поставив, а реалізував стороннім суб’єктам господарської діяльності 2 705,51 тон зерна і борг Аграрному фонду не повернув.

Окрім того, з метою неповернення вчасно отриманих бюджетних коштів, зловживаючи своїм службовим становищем, ОСОБА_2 надав до Торгово-промислової палати України складені та підроблені ним довідку і протокол за №1 від 24.05.2009 року засідання об’єктової комісії ПАП "Конкурент"з питань надзвичайних ситуацій про пошкодження сільськогосподарських культур та завідомо неправдивий для нього протокол за №7 від 26.05.2009 року засідання Теребовлянської районної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій, у які внесено неправдиві відомості про пошкодження посівів підприємства стихійним явищем, що нібито відбулося 23-24 травня 2009 року, при тому, що у травні 2009 року на території розташованого в с. Нова Могильниця Теребовлянського району ПАП "Конкурент"жодного стихійного лиха не було і посіви зернових культур шквальними вітрами і суховіями не пошкоджувалися та засідання об’єктової комісії ПАП "Конкурент"і обстеження посівів даного підприємства не проводилися.

На підставі вказаних завідомо неправдивих протоколів ОСОБА_2, одержав в Торгово-промисловій палаті України висновок про форс-мажорні обставини № 2865/05-4 від 12.08.2009 року та подав його до Аграрного фонду і, посилаючись на несприятливі погодні умови, у 2009 році зерно по форвардному контракту № 498 Ф від 03.03.2009 року не поставив, маючи реальну можливість виконати договірні зобов’язання, оскільки у жнива 2009 року зібрав 4 694,2 тонни урожаю пшениці, що більше ніж отримано ним 2 891 тонни у 2008 році, а одержані ним від Аграрного фонду бюджетні кошти на суму 1 564 287 грн. 50 коп. не повернув.

Таким чином, директор ПАП "Конкурент"ОСОБА_2, переслідуючи корисливі мотиви та інші особисті інтереси, зловживаючи своїм службовим становищем, у 2009 році не поставив зерно пшениці Аграрному фонду і не повернув отримані з Державного бюджету України кошти на суму 1 564 287 грн. 50 коп., чим заподіяв шкоду охоронюваним законом державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляції заступник прокурора Тернопільської області, не оспорюючи фактичні обставини справи, визнані судом доведеними та правильність кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду скасувати у зв’язку із неправильним застосуванням норм кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м’якості та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані із здійсненням функцій організаційно-розпорядчого характеру строком на 3 роки та відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 липня 2010 року виконувати самостійно. В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд не дав правової оцінки ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпечності і обставинам вчинення злочину, не врахував, що один із злочинів є тяжкий, та ОСОБА_2 раніше вчиняв злочини.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого ОСОБА_2, який просить вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона до задоволення не підлягає з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і підтверджується сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом доказів і в апеляції не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України є правильною.

Покарання засудженому ОСОБА_2 суд призначив відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особу засудженого та обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що засуджений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочинів, позитивно характеризується, частково відшкодував заподіяну шкоду, має на утриманні двоє малолітніх дітей.

Визнавши пом"якшуючі обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, суд першої інстанції вірно призначив засудженому за ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, без призначення додаткового покарання.

Належним чином суд першої інстанції мотивував також у вироку можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання і на законних підставах застосував до нього ст. 75 КК України.

Безпідставним вважає колегія суддів посилання прокурора в апеляції на необхідність призначення ОСОБА_2 більш суворого покарання.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати не лише ступінь тяжкості вчиненого злочину, на що посилається в апеляції прокурор, але й особу винного та обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання.

По справі не встановлено жодної обставини, яка б обтяжувала засудженому покарання.

Не навів у своїй апеляції обставин, передбачених ст. 67 КК України, також і прокурор.

Не відповідає вимогам закону твердження прокурора в апеляції про те, що при призначенні засудженому покарання не була врахована його судимість згідно вироку Тернопільського міськрайонного суду від 23.07.2010 року, оскільки злочини, за які засуджений ОСОБА_2, він вчинив до постановлення попереднього вироку.

Помилковим є також посилання прокурора в апеляції на неправильне застосування судом при призначенні ОСОБА_2 покарання кримінального закону.

Відповідно до вироку суду, остаточне покарання засудженому призначене за правилами ч.4 ст. 70 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_2 23.07.2010 року засуджений Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст. 222, ч.2 ст. 366 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України.

Злочини, за які ОСОБА_2 засуджений 26.10.2010 року Теребовлянським районним судом, він вчинив у 2009 році, тобто до постановлення попереднього вироку.

Отже, суд першої інстанції правильно визначив засудженому покарання за сукупністю злочинів згідно ч.4 ст. 70 КК України.

Призначене судом покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, як це передбачено ст. 65 КК України.

Таким чином, при перевірці вироку суду в апеляційному порядку не встановлено підстав для його зміни чи скасування.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

Апеляцію заступника прокурора Тернопільської області залишити без задоволення, а вирок Теребовлянського районного суду від 26 жовтня 2010 року відносно ОСОБА_2 –без зміни.