Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого Гандзюка В.П., суддів: Ладики ЯЛ., Флісака Р.Й., з участю прокурора Журавльова Є.Є., захисника ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську кримінальну справу за апеляціями прокурора та потерпілого ОСОБА_2 на вирок Тисменицького районного суду від 13 жовтня 2008 року,

Цим вироком

ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Калуша та мешканець АДРЕСА_1, який зареєстрований у АДРЕСА_2, без освіти, не працював, одружений, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, відповідно до ст.89 несудимий, громадянин України, засуджений: за ст. 185 ч.3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на один рік і два місяці обмеження волі.

Запобіжний захід засудженому до вступу вироку в законну силу залишено без зміни -Справа № 11-520/2008 р. Головуючий у 1-й інстанції Струтинський P.P.

Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач Гандзюк В.П.тримання під вартою.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з 02 квітня 2008 року з врахуванням терміну його попереднього ув'язнення, виходячи з розрахунку, що один день позбавлення волі відповідає двом дням обмеження волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 про відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що він за попередньою змовою групою осіб, повторно, вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, при наступних обставинах.

06.02.2008 року ОСОБА_3 разом із невстановленою слідством особою, справа відносно якого виділена в окреме провадження, викрав у с.Марківці Тисменицького району із житлового помешкання потерпілої ОСОБА_4 по АДРЕСА_3 іноземну валюту на загальну суму 8023, 86 грн.

13.03.2008 року ОСОБА_3 разом із невстановленою слідством особою викрав у с.Клубівці Тисменицького району із будинковолодіння потерпілого ОСОБА_5 по АДРЕСА_4 іноземну валюту на загальну суму 7093, 02 грн.

19.03.2008 року тими ж особами в с Микитинці Івано-Франківської міськради з житлового помешкання потерпілої ОСОБА_6 по АДРЕСА_5 було викрадено гроші в сумі 1700 грн.

22.03.2008 року ті ж особи в с Старі Кривотули Тисменицького району з будинковолодіння потерпілої ОСОБА_7, розташованого по АДРЕСА_6, викрали майна на загальну суму 2600 грн. Того ж дня вони були затримані потерпілою та іншими односельчанами, під час чого ОСОБА_3 повернув викрадене ОСОБА_7

Разом з тим, суд виключив з обвинувачення засудженого ОСОБА_3 епізод вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_2 в с. Драгомирчаги Тисменицького району 28.03.2008 року, за недоведеністю.

В своїх апеляціях: прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає вирок суду незаконним та просить його скасувати в зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства та невідповідністю призначеного судом покарання, особі засудженого та тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м'якості. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Потерпілий ОСОБА_2 вважає вирок суду незаконним в частині виключення з обвинувачення за недоведеністю епізоду вчинення крадіжки його майна та в частині приз-наченого засудженому покарання. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, прокурора та потерпілого, які підтримали доводи своїх апеляцій, засудженого та його захисника, які заперечили апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що вони до задоволення не підлягають.

Висновок суду про доведеність вини засудженого у вчиненні крадіжок майна потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за обставин, які зазначені у вироку, доведена сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні, є обґрунтованим та не оскаржується в апеляціях.

Разом з тим, суд ретельно дослідив зібрані в ході досудового слідства та в судовому засіданні докази щодо причетності ОСОБА_3 до злочину відносно потерпілого ОСОБА_2(явка з повинною, відтворення обстановки та обставин події, пояснення затриманого показання потерпілого та свідка) та прийшов до обґрунтованого переконання про їх недостатність для доведеності вини підсудного .

Згідно з ч.3 ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв'язку з цим у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 p. N 7 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина" (v0007700-97) роз'яснено, що судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК (1001-05) . Якщо суд встановить, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, то суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувального вироку.

Суд першої інстанції врахував ці положення і, встановивши, що докази, які лягли в основу обвинувачення, здобуті з грубим порушенням права обвинуваченого на захист, правильно визнав їх недопустимими.

Зокрема, обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні крадіжки з будинку ОСОБА_2 грунтувалося на відібраній явці з повинною та результатах проведеного відтворення обстановки та обставин події.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 циганської національності, є неписьменним і в недостатній мірі володіє українською мовою, а тому вправі був скористатися послугами захисника, участь якого визнана обов'язковою.

Незважаючи на те, що слідчим 2 квітня 2008 року в порядку ст. 47 КПК для захисту інтересів затриманого було призначено адвоката, проведені пізніше такі дії як відібрання явки

з повинною в умовах слідчого ізолятора, відтворення обстановки та обставин події, а також допит підозрюваного відбувся без участі призначеного захисника.

За таких обставин, не спростованими залишилися твердження ОСОБА_3 про те, що він підписував процесуальні документи, не розуміючи та не знаючи їх змісту, під тиском працівників міліції.

При цьому, в судових засіданнях ОСОБА_3 категорично заперечив обвинувачення у вчиненні злочину відносно ОСОБА_2

Інші докази, в тому числі і показання ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_8, підтверджують тільки факт знаходження засудженого в день крадіжки в с. Драгомичани, що є недостатнім для обвинувачення.

З цих показань слідує також і те, що в цей час в селі Драгомичани були і інші особи, які мали можливість безперешкодно зайти в будинок потерпілого та вчинити злочин.

Суд правильно оцінив показання потерпілого та свідка і визнав їх такими, що мають характер припущення.

З врахуванням наведеного, покликання в апеляціях прокурора та потерпілого про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину щодо ОСОБА_2 є необгрунтованими.

Без достатніх підстав ставиться в апеляції прокурора і питання про скасування вироку суду через допущені процесуальні порушення.

Так прокурор вважає, що при зменшенні прокурором, який брав участь в суді першої інстанції, об'єму обвинувачення підсудному, суд порушив права потерпілих підтримувати попереднє обвинувачення в повному обсязі.

Однак, вказане твердження не відповідає матеріалам справи і є надуманим.

Насамперед, прокурор дійсно виніс постанову, в якій змінив кваліфікацію злочину із ч.4 на ч.3 ст. 185 КК України, мотивуючи своє рішення помилковим віднесенням органами досудового слідства суми викраденого майна до категорії "великих розмірів". При цьому, в постанові сума викраденого майна у кожного з потерпілих, в тому числі і ОСОБА_2, залишилася без змін.

Як вбачається з протоколу судового засідання, потерпілі ОСОБА_4, ОСОБА_10, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за власним бажанням участі в справі на час внесення постанови прокурором не брали, оскільки не мали претензій до підсудного та просили проводити судовий розгляд без їхньої участі, а тому їх права нічим не були порушені.

Присутній в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_2 не заперечував проти постанови прокурора та підтримав фактичний розмір викраденого в нього майна, що було предметом судового розгляду.

Таким чином, його права тайож не були порушені і заперечень з цього приводу в апеляції останній не зазначав.

В зв'язку з цим, підстав для повернення справи на новий судовий розгляд з підстав процесуальних порушень суду, зазначених в апеляції прокурора, немає.

Вказані в апеляції прокурора мотиви неповноти слідства в частині обвинувачення крадіжки у потерпілого ОСОБА_2 за певних умов можуть бути підставою для проведення додаткового розслідування, а не нового судового розгляду, так як суд не повинен виконувати функцію обвинувача та за власною ініціативою вишукувати невизначені слідством докази.

Що стосується покликання потерпілого ОСОБА_2 на неправильність вирішення його цивільного позову, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими.

Залишаючи цивільний позов без розгляду суд вказав про те, що такий був заявлений з порушенням правил КПК України (1001-05) тільки в кінці судового слідства, а тому не підлягає розгляду. Крім цього, підсудний був виправданий за вказаний злочин, а тому рішення судді є правильним.

Не є переконливими і твердження апелянтів про відсутність у справі обставин, які пом'якшують покарання підсудному.

Як видно із матеріалів справи, ОСОБА_3 має на утриманні трьох малолітніх дітей, після вчинення злочину повністю в добровільному порядку відшкодував заподіяні злочином збитки потерпілим, які просили його суворо не карати, сприяв слідству та визнавав себе винним у злочинах, за які засуджений. Сукупність вказаних обставин є підставою для застування ст. 69 КК України.

Суд першої інстанції врахував ці обставини та призначив покарання, яке відповідає особі винного. Вважати таке покарання надто м'яким, як про це ставиться в апеляціях, немає підстав.

З врахуванням наведеного, а також приймаючи рішення в межах апеляцій, колегія суддів не встановила законних підстав для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.

Крім цього, судовою колегією встановлено, що на час розгляду апеляцій засуджений ОСОБА_3 фактично повністю відбув призначене судом першої інстанції покарання, а тому підлягає негайному звільненню з - під варти.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

Апеляції прокурора та потерпілого залишити без задоволення а вирок Тисменицького районного суду від 13 жовтня 2008 року відносно ОСОБА_3 - без змін.

ОСОБА_3 вважати таким, що відбув призначене покарання та звільнити його з під варти негайно із зали суду.