Головуючий в 1-й інстанції Продан Б.Г.

Категорія: ст. 368 ч.2 КК України Доповідач Майданюк К.І.

02 грудня 2008 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді Шершуна В.В.

суддів Майданюк К.І., Дуфнік Л.М,

з участю прокурора Драча І.В.,

захисника ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, та засудженого ОСОБА_2. на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 15 жовтня 2008 року.

Цим вироком ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця с. Западинці, Летичівського району, Хмельницької області, жителяАДРЕСА_1 українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, головного санітарного лікаря Хмельницького району, раніше не судимого,

засуджено за ст. 368 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк тривалістю один рік.

Запобіжний захід залишено попередній - підписку про невиїзд.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

Скасовано арешт, накладений на майно ОСОБА_2., якому постановлено повернути грошові кошти, що зберігались на депозитному рахунку прокуратури Хмельницької області, в сумі 705 грн., 10 євро, 1400 доларів США. та скасовано арешт, накладений на земельну ділянку що належитьОСОБА_2

ОСОБА_2. засуджено за те, що він перебуваючи на посаді головного державного санітарного лікаря Хмельницького району, являючись службовою особою, використовуючи службове становище, з корисливих мотивів, незаконно отримував хабарі за наступних обставин.

Так, в лютому 2008 р.ОСОБА_3орендував у відкритого акціонерного товариства "Олешинське" приміщення в с. Олешин Хмельницького району, у якому планував налагодити виробництво хлібобулочної продукції. Від попереднього орендаря ОСОБА_5. він дізнався, що нею у 2007 року здійснювалася діяльність по виробництву хлібобулочної продукції у вказаному вище приміщенні, проте у зв'язку із тим, що в її діяльність втрутилися працівники Хмельницької районної санітарно - епідеміологічної станції, вона змушена була припинити діяльність, у зв'язку із грубими порушеннями санітарно - епідеміологічних норм.

У зв'язку із викладенимОСОБА_3вирішив оформити документи щодо можливості офіційно розпочати виробництво хлібобулочної продукції у вказаному орендовану приміщенні, незважаючи на те, що згідно з актом санітарно - епідеміологічного обстеження об'єкта від 13 березня 2008 року складеного працівником Хмельницької районної санітарно-епідеміологічної станції ОСОБА_4. за результатами проведеного обстеження, виявлено недоліки, з урахуванням яких заборонено виробництво хлібобулочної продукції. ТомуОСОБА_3вирішив звернутися до головного державного санітарного лікаря Хмельницького району ОСОБА_2. для отримання висновку на початок виробництва без усунення недоліків. Під час неодноразових розмов із ОСОБА_6.ОСОБА_3зрозумів, що для отримання висновку на початок виробництва йому необхідно дати хабар.

20 березня 2008 року близько 9 години 30 хвилинОСОБА_2 у своєму службовому кабінеті, за адресою АДРЕСА_2 отримав від ОСОБА_3. хабар у розмірі 100 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 505 грн. за надання останньому можливості розпочати виробництво хлібобулочної продукції в орендованому приміщенні, що знаходиться в с.Олешин Хмельницького району та не перешкоджати його діяльності, до оформлення необхідних документів.

Після отримання від ОСОБА_3. хабара в сумі сто доларів США ОСОБА_2 І. накрив грошові кошти аркушем паперу та дав ОСОБА_3. усний дозвіл на початок виробництва без усунення недоліків. Після чого ОСОБА_2. було затримано працівниками Управління державної служби по боротьбі із економічною злочинністю Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області, а гроші вилучено.

Крім того, 26 лютого 2008 року до службового кабінету головного державного санітарного лікаря Хмельницького району ОСОБА_2., з'явився за викликом працівників Хмельницької районної санітарно - епідеміологічної станції ОСОБА_7, який являється власником магазину в с.Гелетинці Хмельницького району, що на передодні перевіряли працівники Хмельницької районної СЕС. Під час розмови ОСОБА_2І. повідомив ОСОБА_7, що його буде притягнено до адміністративної відповідальності за вчинення порушення санітарно - епідеміологічного законодавства, допущене ним як власником магазину в с. Гелетинці Хмельницького району, за що на нього буде накладено штраф у розмірі 51 грн, розмір якого визначається безпосередньо ОСОБА_2. та згідно з ст.46 Закону України "Про забезпечення санітарно - епідеміологічного благополуччя населення" може становити від 1 до 20 неоподаткованих доходів громадян, тобто від 17 до 340 гривень. В подальшому під час розмови із ОСОБА_7, ОСОБА_2І. почав цікавитися про наявність у ОСОБА_7 інших торгових точок, у яких можуть бути виявлені порушення санітарно - епідеміологічного законодавства, чим умисно створював умови для дачі йому хабара. У зв'язку із викладеним ОСОБА_7, розуміючи, що для накладення ОСОБА_2. на нього штрафу не у максимально допустимому розмірі та здійснення безперешкодної діяльності інших належних йому торгівельних точок, ОСОБА_7 дістав із кишені двісті гривень та положив їх на стіл перед ОСОБА_2. Одержавши 200 гривень в якості хабара від ОСОБА_7 ОСОБА_2І. накрив вказані грошові кошти аркушем паперу.

Прокурор в апеляції просить вирок суду першої інстанції скасувати в зв'язку з м'якістю призначеного покарання, та постановити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_2. за ст. 368 ч.2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до основного покарання та призначити йому покарання за ст. 368 ч.2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в санітарно-епідеміологічних службах пов'язані з контролюючими функціями строком на 3 роки з конфіскацією майна, яке належить засудженому.

Прокурор вказує, що суд застосовуючи при призначені покарання ст. 69 КК України врахував лише одну пом'якшуючу покарання обставину (наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та батьків пенсійного віку) та не обґрунтував висновку про можливість виправлення засудженого без відбування додаткового покарання - позбавлення права обіймати посаду головного санітарного лікаря району. Невірним прокурор вважає застосування до ОСОБА_2. ст. 75 КК України та призначення йому покарання без конфіскації майна.

Крім того, суд у резолютивній частині вироку невірно вказав, що засудженому слід залишити попередній запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, оскільки вказана міра запобіжного заходуОСОБА_2не обиралась.

Як вбачається з апеляції засудженого, він просить скасувати вирок суду першої інстанції, в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а справу щодо нього закрити. Апелянт посилається на те, що вирок суду ґрунтується на доказах отриманих незаконним шляхом, на суперечливих показах свідків та припущеннях слідчого, і при цьому не встановлені обставини, які підлягають доказуванню в кримінальній справі, однобічно встановлені і досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Так, під час досудового та судового слідства не встановлено за що самеОСОБА_3дав хабар засудженому, в обвинувальному висновку мова йде про усний дозвіл на початок виробництва хлібобулочної продукції, однак такий дозвільний документ чинним законодавством не передбачений.

В заяві про злочинОСОБА_3повідомив, що головному санітарному лікарю Хмельницького району він подав заяву про дачу йому дозволу на виготовлення хлібобулочних виробів в орендованому ним приміщенні, однак в матеріалах справи відсутні відомості про подібну заяву. В ході досудового слідства не були усунуті суперечності між показами ОСОБА_3. та інших свідків, не встановлено яким чином він збирався виготовляти хлібобулочні вироби без обладнання і в чому саме виражалось перешкоджання виробничій діяльності з боку представників санстанції.

Апелянт висловлює сумнів з приводу добровільності написання заяв про дачу хабара ОСОБА_3. та ОСОБА_7

По епізоду дачі хабара ОСОБА_7 засуджений посилається на неконкретність формулювання обвинувачення, вказує, що не з'ясовано яким чином та на яких законних підставах засуджений мав накладати штраф на ОСОБА_7, оскільки той не є посадовою особою з вини якої порушено санітарне законодавство, та в яких протиправних діях ОСОБА_7 виразились порушення санітарного законодавства, не вказано за не проведення працівниками санстанції яких перевірок було дано хабар, не встановлено яку саме виробничо-торгівельну діяльність проводив ОСОБА_7 та чи застосовувались фінансові санкції до ГВП "Надія".

Крім того суд при винесенні вироку взяв до уваги недопустимі докази, оскільки матеріали звуко- та відеозаписів зібрані з порушенням норм закону.

Вказує, що взагалі були відсутні приводи і підстави для порушення кримінальної справи.

Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника які підтримали подану апеляцію, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію і вважає апеляцію засудженого не підлягаючою до задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають.

Висновок суду про доведеність вини засудженого у вчиненні злочинних дій при викладених у вироку обставинах, ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах і відповідає фактичним обставинам справи.

Засуджений ОСОБА_2І. свою вину в отриманні хабара не визнав, проте не заперечував, що дійсно 20 березня 2008 рокуОСОБА_3заходив до його робочого кабінету з приводу отримання дозволу на виробництво хлібобулочної продукції в орендованому приміщенні в с. Олешин.

Поскільки проведена працівником СЕС ОСОБА_4. перевірка орендованого приміщення виявила в ньому ряд порушень санітарно-епідеміологічних норм, що під час розмови з ОСОБА_3. він пояснив порядок надання дозволів на початок роботи та дав йому письмову відповідь на його заяву.

Коли до кабінету зайшли працівники міліції то в ході огляду його робочого столу виявили 100 доларів США, які він раніше не бачив.

ОСОБА_2І. також заперечив отримання грошових коштів від ОСОБА_7

Проте винність засудженого в повному об'ємі обвинувачення підтверджується, а покази його про непричетність до отримання хабарів спростовуються сукупністю наявних в справі і досліджених судом доказів.

Так свідок ОСОБА_3., який на досудовому слідстві так і в суді послідовно стверджував, що 20 березня 2008 року передавОСОБА_2в якості хабара 100 доларів США за надання можливості розпочати виробництво хлібобулочної продукції в орендованому ним приміщенні та не перешкоджати його діяльності до усунення недоліків, виявлених під час перевірки цього приміщення. КолиОСОБА_3в розмові з ОСОБА_2 попросив дати йому можливість попрацювати 2-3 місяці, а в разі прибутковості він обіцяв усунути всі недоліки, виявлені СЕС, ОСОБА_2І. погодився. Зрозумівши, що отримав неофіційний дозвіл, 20 березня 2008 рокуОСОБА_3зайшов до кабінету ОСОБА_2. і повідомив, що хоче отримати припис на усунення недоліків. ОСОБА_2 надав йому відповідь, а ОСОБА_3розписався за її отримання на іншому примірнику, після чого ОСОБА_2 жестами дав йому зрозуміти, щоб він дав йому гроші, які ОСОБА_3в сумі 100 доларів США положив на стіл перед ОСОБА_2., а останній накрив купюру аркушем паперу.

Покази ОСОБА_3. узгоджуються із даними протоколу огляду службового кабінету від 20 березня 2008 року, із якого вбачається, що з лівого боку робочого столу головного лікаря СЕС Хмельницького району знаходяться службові документи, серед яких зверху на стопці документів лежить лист приватному підприємцю ОСОБА_3. з повідомленням про те, що інформація щодо прийнятого рішення по його заяві буде надіслана йому протягом 30 днів (виконавець ОСОБА_4.).

Під зазначеним документом знаходиться грошова купюра номіналом 100 доларів США №СК 56871280А.

Крім того про факт отримання ОСОБА_2. грошових коштів від ОСОБА_3. свідчить і відеозапис, коли в ході однієї із розмовОСОБА_3передавОСОБА_2хабар в сумі 100 доларів США. Даний епізод підтверджується протоколом огляду відеокасети, прослуховування та перегляду на ній цього відеозапису від 18 квітня 2008 року.

Дана грошова купюра вилучена і прилучена до справи в якості речового доказу, що підтверджується відповідною постановою від 13 травня 2008 року.

Свідок ОСОБА_4. підтвердив, що за дорученням керівництва СЕС проводив перевірку приміщення в с. Олешин, орендованого ОСОБА_3., при якій виявив ряд порушень санітарних норм, а пізніше, знову ж за дорученням керівництва, підготував відповідь на заяву ОСОБА_3. Остаточне рішення щодо надання дозволу про використання приміщення приймається головним лікарем ОСОБА_2.

Як вбачається із показів свідка ОСОБА_8. рішенням Олешинської сільської Ради від28 лютого 2008 року ОСОБА_3 було надано дозвіл на зайняття підприємницькою діяльністю на території Олешинської сільської ради.

Допитана в якості свідка ОСОБА_9. вказала, що в кінці 2006 року розпочала виробництво хлібобулочної продукції, яку виготовляла протягом двох місяців. Весною 2007 року її викликали в Хмельницьку районну СЕС та надали перелік документів та вимог, які необхідно було виконати. Проте пізніше ОСОБА_9зрозуміла, що їй невигідно займатись облаштуванням приміщення столової в с. Олешин і вона припинила виробництво та відмовилась від оренди даного приміщення.

Свідок ОСОБА_7 пояснив, що являючись бухгалтером ГВП "Надія" в лютому 2008 року від продавця магазину в с. Гелетенці Хмельницького району отримав повідомлення, що в магазині працівниками СЕС проводилась перевірка і виявлені порушення санітарно-епідеміологічного законодавства. Пізніше він був запрошений до Хмельницької СЕС, де він зустрівся із ОСОБА_2, який ознайомив його з актом перевірки магазину і повідомив, що він буде підданий адміністративній відповідальності. ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_2. з проханням не накладати великий штраф і під час цієї розмови поклав йому на стіл 200 грн., купюрами по 100 грн., які ОСОБА_2І накрив листком паперу. Після цього останній повідомив, що на ОСОБА_7 буде накладено штраф в сумі 51 грн., який він пізніше сплатив. Факт накладення на ОСОБА_7 штрафу підтверджується протоколом про порушення ним санітарного законодавства від 22 лютого 2008 року та відповідною постановою ОСОБА_2. про накладення на нього штрафу в сумі 51 грн.

Оспорюючи факт отримання хабара за цим епізодом ОСОБА_2І. посилається на те, що до адміністративної відповідальності за порушення санітарного законодавства виявленого в ГВП "Надія", необхідно було притягнути посадові особи цього підприємства, а не ОСОБА_7, який таким не являється, а розмір штрафу повинен обчислюватись у відсотках від реалізованої продукції.

Разом з тим, всупереч цим твердженням, дії ОСОБА_2. свідчать про зворотне та його корисливу зацікавленість, коли своєю ж постановою він наклав штраф не на посадову особу вказаного підприємства, а на ОСОБА_7, порушивши вимоги закону щодо розміру штрафу, що і підтверджує покази ОСОБА_7

Крім того обставини отримання ОСОБА_2. хабара від ОСОБА_7 також зафіксовані відеозаписом, що підтверджує протокол огляду відеокасети, прослуховування та її перегляду від 18 квітня 2008 року.

Як свідчать матеріали справи постановою від 28 січня 2008 року апеляційним судом Хмельницької області був наданий дозвіл працівникам ВДСБЕЗ Хмельницького РВ УМВС України в Хмельницькій області на проведення заходів із застосуванням оперативно-технічних засобів щодо ОСОБА_2. і відповідно до цього дозволу була заведена оперативно-розшукова справа з метою документування злочинних дій головного лікаря Хмельницької райсанепідемстанції ОСОБА_2.

Леганізовані оперативні матеріали прилучені до матеріалів справи і підтверджують факти злочинної діяльності засудженого, а його твердження про отримання матеріалів оперативно-розшукової справи з порушенням закону не відповідають фактичним обставинам справи.

Посилання засудженого на незаконність порушення прокурором кримінальної справи за епізодом отримання хабара від ОСОБА_7 на увагу не заслуговують, оскільки спростовуються матеріалами справи, а самим засудженим дана постанова не оскаржувалась.

Що стосується постанов про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_3. та ОСОБА_7, законність яких оспорюєОСОБА_2 то порушень закону, які б стали підставою для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд щодо ОСОБА_2. органом досудового слідства не обирався, а тому вказівку суду про залишення щодо ОСОБА_2. запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд слід виключити із резолютивної частини вироку, задовольнивши подання прокурора в цій частині.

Аналізуючи дослідженні в судовому засіданні докази в їх сукупності суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини засудженого в одержанні ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, у будь-якому вигляді хабара за виконання та не виконання, в інтересах того хто дає хабар, будь якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, вчинене повторно, правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 368 КК України.

Призначене засудженому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

При цьому судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують покарання, а тому обране із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку з мотивів м'якості призначеного покарання колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати, -

Апеляцію засудженого залишити без задоволення, а апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 15 жовтня 2008 року щодо ОСОБА_2 змінити. Виключити із резолютивної частини вироку вказівку суду про залишення щодо ОСОБА_2. запобіжного заходу - підписки про невиїзд.