10-1233 Про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння службовими особами ТОВ чужим майном шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ст. 191 КК України - 28.11.2008 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляцію прокурора на постанову судді Ворошиловського районного суду м. Донецька від 24 жовтня 2008 року, якою скаргу ОСОБА_1 задоволено, постанову слідчого по ОВС прокуратури м. Донецька від 31.07.2008 року про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння службовими особами ТОВ "Феба" чужим майном шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України скасовано та відмовлено у порушенні вказаної кримінальної справи, -

Постановою слідчого по ОВС прокуратури м. Донецька від 31.07.2008 року було порушено кримінальну справу за фактом заволодіння службовими особами ТОВ "Феба" чужим майном шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України скасовано та відмовлено у порушенні вказаної кримінальної справи.

Постановою судді Ворошиловського районного суду м. Донецька від 24 жовтня 2008 року, скаргу ОСОБА_1 задоволено, постанову слідчого по ОВС прокуратури м. Донецька від 31.07.2008 року про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння службовими особами ТОВ "Феба" чужим майном шляхом зловживання службовим становищем в

особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України скасовано та відмовлено у порушенні вказаної кримінальної справи.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування постанови суду як незаконної та необгрунтованої. Апелянт вказує на те, що при порушенні вказаної справи були приводи та підстави.

Колегія суддів Апеляційного суду Донецької області, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції, заявника ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи, вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а постанова суду має бути залишена без змін, з наступних підстав.

Суд обгрунтовано прийняв до розгляду скаргу ОСОБА_1, за таких підстав.

Відповідно до ст. 236-7 КПК України постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи щодо конкретної особи чи за фактом вчинення злочину може бути оскаржена до місцевого суду за місцем розташування органу або роботи посадової особи, яка винесла постанову, з дотриманням правил підсудності.

Скарга на постанову органу дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину може бути подана до суду особою, інтересів якої стосується порушена кримінальна справа, її захисником чи законним представником з достатнім обґрунтуванням порушення прав та законних інтересів відповідної особи.

ОСОБА_1 є особою, інтересів якої стосується порушена кримінальна справа, оскільки, він є директором - посадовою особою, ТОВ "Феба".

Так, згідно до вимог ст. 236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність одержання даних, які з'явилися підставою для винесення постанови, а також дотримання вимог ст. ст. 94, 97, 98, 130 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 98 КПК України при наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави для порушення справи.

В даному випадку слідчим по ОВС прокуратури м. Донецька було порушено кримінальну справу за фактом заволодіння посадовими особами ТОВ "Феба" чужим майном шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 191

КК України, в порушення вимог ч.2 ст. 98 КПК України, хоча на момент

порушення кримінальної справи була відома особа, яка відповідає за

організацію фінансово-господарської діяльності, ведення бухгалтерського й

податкового обліку ТОВ "Феба" .

З оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи вбачається, що приводами та підставами для порушення даної кримінальної справи стали безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину у діях посадових осіб ТОВ "Феба" та достатні дані, які вказують на наявність у діях посадових осіб ТОВ "Феба" ознак злочину

Відповідно до вимог ст. 94 ч.2 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Отже, ознаки злочину, які є підставою до порушення кримінальної справи - це такі фактичні дані, які характеризують конкретне діяння як суспільно небезпечне, кримінально - протиправне, винне та каране. У той же час ці фактичні дані повинні вказувати на наявність складу злочину.

З оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи вбачається, що в серпні 2004 року посадові особи ТОВ "Феба", діючи умисно, з корисних мотивів, з метою незаконного збагачення, внесли у декларацію по ПДВ за липень 2004 року дані про виникнення у підприємства негативного значення ПДВ на суму 1 134 077 грн. у результаті здійснення протягом 2004 року фінансово-господарської діяльності с ТОВ "Техносила", ТОВ"Енергочермет" та ТОВ "КРК" та заяву на відшкодування вказаної суми ПДВ на розрахунковий рахунок підприємства, надавши їх до ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька, при тому, що вказані підприємства мали ознаки фіктивності та не мали фінансово-господарських відносин с ТОВ "Феба".

Далі, 29.11.2004 року, внаслідок зловживання посадовими особами ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька та ДПІ у Донецькій області своїми службовим становищем на розрахунковий рахунок ТОВ "Феба" незаконно, з державного бюджету, були перераховані грошові кошти у сумі 1 134 077 грн. у вигляді відшкодування заявленого ПДВ за липень 2004 рокуй обов'язками

Матеріали досудової перевірки не містять в собі таких фактичних даних, які б вказували на наявність складу злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України. При цьому ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька проводилася перевірка фінансово - господарської діяльності ТОВ "Феба" та підприємств-контрагентів й згідно результатів перевірки порушень виявлено не було. Крім того, в господарчому суді не визнавались недійсними угода між ТОВ "Феба" та зазначеними підприємствами.

Сама постанова про порушення кримінальної справи про заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем повинна містить : в діях якої саме посадової особи є ознаки цього злочину, чому ця особа є саме службовою, а також яким чином вона порушила свої повноваження і використовує організаційно -розпорядчі або адміністративно - господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.

Постанова слідчого не містить в собі вище приведеного, тому не відповідає вимогам закону, і правильно скасована судом.

Крім того, колегія суддів зазначає, що в даному випадку рішення про порушення кримінальної справи поставлено в залежність від можливості

зібрання доказів вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, що є неприпустимим.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365- 367 КПК України колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області, -

Апеляцію прокурора - залишити без задоволення.

Постанову судді Ворошиловського районного суду м. Донецька від 24 жовтня 2008 року, якою скаргу ОСОБА_1 задоволено, постанову слідчого по ОВС прокуратури м. Донецька від 31.07.2008 року про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння службовими особами ТОВ "Феба" чужим майном шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України скасовано та відмовлено у порушенні вказаної кримінальної справи - залишити без змін.