Категорія: ст. 212 ч.3 КК України

Головуючий у 1 інст.-Брєжнєв А.А.

Доповідач - суддя Смірнова В.В.20 листопада 2008 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді Ржемовського Л.П.

суддів Смірнової В.В., Огурецького В.П.

прокурора Шершньова П.С.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляцію прокурора відділу прокуратури Донецької області Шершньова П.С. на постанову судді Київського районного суду м. Донецька від 05.11.2008-року, якою скаргу заявника - захисника ОСОБА_2 задоволено, постанову слідчого по ОВС СВ ПМ ДПА у Донецькій області від 14.08.2008 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 по ст. 212 ч.3 КК України скасовано та відмовлено у порушенні вищевказаної кримінальної справи.

Постановою слідчого по ОВС СВ ПМ ДПА у Донецькій області від 14.08.2008 року було порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України.

Постановою судді Київського районного суду м. Донецька від 05.11.2008 року, скаргу заявника - захисника ОСОБА_2 задоволено, постанову слідчого по ОВС СВ ПМ ДПА у Донецькій області від 14.08.2008 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 по ст. 212 ч.3 КК України скасовано та відмовлено у порушенні вищевказаної кримінальної справи.

На вищевказану постанову прокурором подано апеляцію, в якій він прохає постанову суду скасувати, з направленням справи на новий судовий розгляд. Вказує на те, що при порушені даної справи було достатньо підстав, які вказують на наявність ознак злочину.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції, обвинуваченого ОСОБА_1, який заважав проти задоволення апеляції та вважав постанову суду законною і обгрунтованною, перевіривши матеріали справи, вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність одержання даних, які були підставою для винесення постанови, а також дотримання вимог ст.ст. 94, 97, 98, 130 КПК України.

В даному випадку постановою слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Донецькій області від 14.08.2008 року було порушено кримінальну справу за фактом умисного ухилення від сплати податків до бюджету в особливо великих розмірах відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України в порушення вимог ст. 98 КПК України, так як не було достатньо приводів та підстав для її порушення.

Відповідно до ч.1 ст. 98 КПК України при наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави для порушення справи.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що фізична особа - підприємець ОСОБА_1 зареєстрований виконавчим комітетом Слов'янської міської ради Донецької області під № 2 277 000 0000 001504 від 05.05.2005 року, узятий на податковий облік платника податків 19.05.2005 року під № 7258, є платником податку на додану вартість (свідоцтво № НОМЕР_1 від 12.07.2005 року, індивідуальний податковий номер НОМЕР_2). В період з жовтня 2007 року по грудень 2007 року ФОП ОСОБА_1 мав взаєморозрахунки з ФОП ОСОБА_3, ТОВ "Схід-Буд" і ФОП ОСОБА_4, які виражалися в поставці товарів від останніх на адресу ФОП ОСОБА_1 на загальну суму 5 224 672 грн. 01 коп. у тому числі ПДВ 870 778 грн. 66 коп. Податкові накладні, виписані ФОП ОСОБА_3, ТОВ "Схід-Буд" і ФОП ОСОБА_4, за період з жовтня 2007 року по грудень 2007 року зареєстровані в реєстрах отриманих податкових накладних ФОП- ОСОБА_1, суми - податку на додану вартість включені в податковий кредит, відображений в деклараціях по ПДВ за відповідні періоди.

При цьому, згідно висновку експерта № 136 від 06.08.2008 року НІЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області встановлено, що при здійсненні ФОП ОСОБА_1 безтоварних операцій по фінансово-господарських операціях з підприємством і фізичними особами-підприємцями: ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_3, ТОВ"Схід-Буд", ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_8 в порушення п.п.7.5.1, 7.4.5, 7.3.1 ст. 7 Закону України "Про податок на з додану вартість" в результаті завищення податкового кредиту, за період з січня по вересень 2007 року не обчислив і не сплатив до бюджету податок на додану вартість в сумі 1 106 222 грн.

Так, контролюючими органами відносно податків та зборів (обов'язкових платежів), за виключенням вказаних у п.п. 2.1.1.- 2.1.3. ст. 2 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами" від 21.12.2000 року, є податкові органи (п.п.2.1.4 ст. 2 даного Закону).

Згідно з вимогами п.п. 2.2.2 вищевказаної статті закону інші державні органи, не мають право здійснювати перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів (обов'язкових платежів).

Так, згідно до вимог п.6.1 Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами" від 21.12.2000 року (2181-14) , якщо сума податкового обов'язку розраховується контролюючим органом відповідно до ст. 4 даного Закону, то відповідний контролюючий орган направляє платнику податків письмове повідомлення контролюючого органу про обов'язок платника податків сплатити суму податкового зобов'язання, яка визначена контролюючим органом.

Крім того, відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" № 15 від 8 жовтня 2004 року (v0015700-04) при розгляді справ про злочини, які пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, судам слід мати на увазі, що фактичні дані, підтверджуючі наявність або відсутність складу такого злочини, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності.

Однак, в матеріалах досудової перевірки відсутній акт документальної перевірки виконання податкового законодавства підприємством - платником податку, який міг би служити законним джерелом фактичних даних, підтверджуючих наявність складу вказаного злочину в діях ОСОБА_1

Крім того, згідно до п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" № 15 від 8 жовтня 2004 року (v0015700-04) злочин, передбачений ст.212 УК України, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів або державних цільових фондів засобів, які повинні були бути сплачені у строки та у розмірі, передбачених законодавством з питань оподаткування, тобто сум узгоджених податкових зобов'язань, визначених відповідно до Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами" (2181-14) , а саме - з наступного дня після настання терміну, до якого повинен був бути сплачений податок, збір або інший платіж, який відповідно до встановленого ст.5 вказаного Закону порядком вважається узгодженим і підлягає сплаті.

Однак, з оскаржуваної постанови вбачається, що сума податкового зобов'язання, у зв'язку з несплатою якої відносно ОСОБА_1 було порушено кримінальну справу, у встановленому ст. 5 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами" контролюючим податковим органом не визначалася, ніяким контролюючим органом у встановленому порядку перевірка дотримання ФОМ ОСОБА_1 податкового законодавства за відповідний період не проводилася, рішення-повідомлення про погашення податкового зобов'язання платнику податків не направлялось та процедура його узгодження не проводилася.

Таким чином, колегія суддів підтримує висновки суду першої інстанції про те, що на момент винесення постанови про порушення кримінальної справи у платника податку не настав обов'язок по сплаті податків, у зв'язку з чим відсутнє фактичне ненадходження до бюджету сум податків.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 236-8, 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

Апеляцію прокурора відділу прокуратури Донецької області - Шершньова П.С. залишити без задоволення.

Постанову Київського районного суду м. Донецька від 05 листопада 2008 року, якою скаргу заявника - захисника ОСОБА_2 задоволено, постанову слідчого по ОВС СВ ПМ ДПА у Донецькій області від 14.08.2008 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 по ст. 212 ч.3 КК України скасовано та відмовлено у порушенні вищевказаної кримінальної справи - залишити без змін.