Колегія суддів Судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Рівненської області у складі:

головуючої - Міщенко О.А.

суддів Баглика С.П., Гладкого С.В.

з участю прокурора Ютовець Н.І.

потерпілихОСОБА_1. і ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Рівному 4 листопада 2008 року кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3 і його захисника на вирок Володимирецького районного суду від 17 липня 2008 року.

Цим вироком ОСОБА_3, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року

в смт.Піонерський Советського району Тюменської області,

громадянин України, мешкає по вул.АДРЕСА_1

смт.Володимирець Рівненської області, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст. 101 КК України 1960 року на дев'ять років позбавлення волі, за ч.2 ст.206 цього ж Кодексу на п'ять років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів, остаточно, на підставі ст.70 зазначеного Кодексу, на дев'ять років позбавлення волі.

За ст. 304 КК України ОСОБА_3 виправданий за відсутністю в його діях складу злочину.

Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_3 на користь потерпілого ОСОБА_1. на відшкодування матеріальної шкоди 4088 грн. та 50 000 грн. - моральної.

ОСОБА_3 визнаний винним в тім, що 9 жовтня 1999 року близько 22 год. біля приміщення кафе-бару "Каштан" на вул.Соборній, 33 в смт.Володимирець Рівненської області він вчинив хуліганство, що супроводжувалось особливою зухвалістю, та умисно заподіяв ОСОБА_4. тяжкі тілесні ушкодження, внаслідок чого настала смерть потерпілого.

Так, ОСОБА_3 безпричинно з хуліганських спонукань, штовхнув ОСОБА_4., внаслідок чого останній вдарився об стіну кафе-бару, а після - вдарив потерпілого кулаком в обличчя та кілька разів ногою в нижню частину живота. КолиОСОБА_4 був збитий з ніг, ОСОБА_3. наніс йому в голову не менше шести ударів, один з яких був нанесений із значною силою, з розбігу в потиличну частину голови. Внаслідок отриманих тяжких тілесних ушкоджень настала смерть потерпілого.

У поданій на вирок апеляції та доповненнях засуджений посилається, що досудове та судове слідство проведено не повно. Стверджує, що судом залишено без уваги те що свідки ОСОБА_5., ОСОБА_6., ОСОБА_7., ОСОБА_8., ОСОБА_9 змінювали свої показання. Також не взято до уваги показання свідків ОСОБА_10. і ОСОБА_11 Просить скасувати вирок і закрити кримінальну справу.

Захисник ОСОБА_12. просить скасувати вирок та закрити справу за недоведеністю обвинувачення. При цьому посилається, що взяті судом першої інстанції до уваги

суперечливі і непослідовні показання свідків, а свідчення ОСОБА_13 і ОСОБА_8 на користь ОСОБА_3 безпідставно залишено без уваги.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_3, який підтримав свою апеляцію, міркування прокурора про залишення вироку без зміни, думки потерпілихОСОБА_1. іОСОБА_2 про залишення вироку без зміни, дослідивши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого і його захисника підлягають до задоволення частково.

Висновки суду про винність ОСОБА_3 у злочинах, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які суд належним чином дослідив.

Доводи засудженого ОСОБА_3 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи - безпідставні і спростовані такими доказами.

При розслідуванні справи та її розгляді в суді ОСОБА_3 визнав факт побиття ногами ОСОБА_4. Зокрема ОСОБА_3 показав, що наніс удари ногами по тулубу потерпілого коли вони впали (т.1 а.с.21-22, 67, 84-93, 180; т.2 а.с.49, 389-390, т.3 а.с. 165-166).

Показання ОСОБА_3а підтверджені і деталізовані показаннями ОСОБА_5, які останній давав під час досудового слідства, а також об'єктивно узгоджуються з даними судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_4.

Так у ході розслідування справи і судового розгляду свідок ОСОБА_5. дав детальні показання про обставини заподіяння ОСОБА_3им тілесних ушкоджень ОСОБА_4. Зокрема він показав, що ОСОБА_3 вдарив потерпілого ОСОБА_4 не менше чотирьох ударів ногою в голову, а після нанесення удару з розгону - став накульгувати, що свідчить про силу останнього удару (т.1 а.с.60-62, 106, 226, 280).

За висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_4. виявлені тяжкі тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми із забоями головного мозку та обширною субдуральною гематомою зліва - небезпечні для життя в момент їх заподіяння. Смерть ОСОБА_4. настала від зазначених ушкоджень. Вказана черепно-мозкова травма виникла від удару головою (ділянкою лоба) об стіну або при ударах ногою в ліву частину голови, коли потерпілий знаходився у горизонтальному положенні (т.1 а.с.80).

Заперечивши нанесення ОСОБА_3. ударів ногою в голову потерпілому свідок ОСОБА_13. показав суду, що коли ОСОБА_3 відштовхнув потерпілого ОСОБА_4., останній вдарився правою стороною голови об стіну (т.3 а.с.167). Проте такі показання суперечать висновку судово-медичної експертизи, а тому суд правомірно не взяв їх до уваги.

Свідок ОСОБА_8. показав суду, що ОСОБА_3 разом з іншими хлопцями бив ОСОБА_4. (т.2 а.с.393-394). Також змісту показання від дав і у ході очної ставки зОСОБА_13. за участю законних представників неповнолітніх (т.1 а.с.147-148).

Тому апеляційні доводи захисника позбавлені підстав.

Доводи апеляції засудженого ОСОБА_3 стосовно того, що свідки ОСОБА_5., ОСОБА_6., ОСОБА_7., ОСОБА_8., ОСОБА_9 у ході досудового слідства і суду змінювали свої показання не заслуговують на увагу. З матеріалів справи вбачається, що показання свідків в частині заподіяння потерпілому ОСОБА_4. тілесних ушкоджень є послідовні, логічні і такі, що узгоджуються з іншими добутими по справі доказами. Суд першої інстанції дав належні оцінку показанням цих свідків у сукупності з іншими наявними доказами.

Посилання засудженого на показання свідків ОСОБА_14. і ОСОБА_15. не спростовують висновків суду про його винність, оскільки вказані свідки очевидцями події не були і жодних даних про обставини, за яких потерпілий ОСОБА_4. отримав тілесні ушкодження не дали (т.3 а.с.167-168).

Також судова колегія враховує, що завдаючи потерпілому удари по тулубу і голові засуджений усвідомлював, що такими діями заподіює тілесні ушкодження, небезпечні для його життя, передбачав, що від цих дій може настати смерть ОСОБА_4. За таких обставин колегія суддів приходить висновку, що дії ОСОБА_3а за ч.3 ст. 101 КК України 1960 року кваліфіковано правильно.

Поряд з тим, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_3 скоїв злочин 9 жовтня 1999 року. Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України 2001 року закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Максимальне покарання за грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, передбачене за ч.1 ст. 296 КК України 2001 року у виді обмеження волі на строк до п'яти років, а - за ч.2 ст. 206 КК України 1960 року до п'яти років позбавлення волі. А тому дії ОСОБА_3 слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 206 КК України 1960 року на ч.1 ст. 296 КК України.

Що стосується призначеного покарання, то колегія суддів враховує наступне. Ухвалою Верховного Суду України від 17 жовтня 2007 року за м'якістю призначеного покарання скасовано вирок Володимирецького районного суду від 3 жовтня 2003 року, яким ОСОБА_3 засуджено за ч.2 ст. 121 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу на п'ять років позбавлення волі, за ч.2 ст. 296 КК України - на три роки позбавлення волі, а за сукупністю злочинів остаточно на п'ять років позбавлення волі (т.3 а.с.97-98). При призначені покарання суд врахував вимоги ст. 65 КК України та, у відповідності до вимог ст. 399 КПК, ухвали касаційної інстанції.

За наведених обставин судова колегія підстав для зміни чи скасування вироку не вбачає.

Поряд з цим суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 338 КПК не зазначив початку строку відбуття покарання засудженим. А тому в порядку ст.ст. 409, 411 КПК України суду слід вирішити питання щодо початку строку відбуття покарання.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Володимирецького районного суду від 17 липня 2008 року стосовно ОСОБА_3 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.2 ст. 206 КК України 1960 року на ч.1 ст. 296 КК України 2001 року і за цим законом призначити йому чотири роки обмеження волі.

За ч.3 ст. 101 КК України 1960 року призначити позбавлення волі на строк дев'ять років.

На підставі ст. 42 КК України 1960 року за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді

позбавлення волі на строк дев'ять років.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Суду першої інстанції в порядку ст.ст. 409, 411 КПК України вирішити питання щодо обчислення строку відбування покарання засудженим ОСОБА_3.

Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння. Діючий на той час Кримінальний кодекс України в редакції 1960 (2001-05) року не передбачав такої кваліфікуючої ознаки як вчинення хуліганства групою осіб, яка є складовою об'єктивної сторони ч.2 ст. 296 КК України 2001 року. Згідно ч.2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі. А тому дії ОСОБА_3 слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 206 КК України 1960 року на ч.1 ст. 296 КК України.