УХВАЛА
IМЕНЕМ УКРАЇНИ
АПЕЛЯЦIЙНИЙ СУД ЗАПОРIЗЬКОЇ ОБЛАСТI
05 лютого 2007 року м. Запоріжжя
у складі: головуючого - судді Тютюника В.М. суддів Шпоньки
В.П., Джаваги Г.М. за участю прокурора Стоматової В.П. розглянувши
у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями
прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої
інстанції, захисника ОСОБА_1 на вирок Жовтневого районного суду
міста Запоріжжя від 15 листопада 2006 року
ВСТАНОВИВ
Цим вироком, -
ОСОБА_2, який народився IНФОРМАЦIЯ_1, має вищу освіту,
IНФОРМАЦIЯ_2 - IНФОРМАЦIЯ_3, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не
судимого. -
засуджено за частиною 2 статті 368 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
на
5 років позбавлення волі з позбавленням права у продовж трьох
років обіймати посади, пов'язані з виконанням
організаційно-розпорядчих функцій, без конфіскації майна.
На підставі етапі 75 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
засудженого
звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовий
строк йому встановлено тривалістю 2 роки.
На підставі статті 76 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
на засудженого
покладені обов'язки, передбачені:
пунктом 2 цієї статті, а саме - не виїжджати за межі України
на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої
системи;
пунктом 3 цієї статті, а саме - повідомляти органи
кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.
Міра запобіжного заходу - застава, обрана засудженому,
залишена до вступу вироку у законну силу.
Речові докази - 400 гривен, які знаходяться на зберіганні у
прокуратурі Запорізької області, повернуті ОСОБА_3 Iнші підлягають
знищенню.
Судові виграти за проведення експертиз у сумі 392 грн. 93
коп. покладено на ОСОБА_2
ОСОБА_2, IНФОРМАЦIЯ_4, з 31 травня 2005 року IНФОРМАЦIЯ_2 -
IНФОРМАЦIЯ_3, як особу, яка займала відповідальне становище,
визнано винним у одержанні хабара у сумі 400 гривен, поєднаного з
його вимаганням у ОСОБА_3, - особи, яка порушувала порядок
здійснення операцій з металобрухтом.
Згідно з вироком:
у продовж 2005 року ОСОБА_3, який проживав у будинку
АДРЕСА_2, займався незаконним здійсненням операцій з. брухтом
металів без державної реєстрації і без спеціального дозволу
(ліцензії);
влітку, 2005 року, ОСОБА_2, запропонував ОСОБА_3 платити йому
гроші за неприйняття ним заходів щодо припинення порушення порядку
здійснення операцій з металобрухтом;
26 жовтня 2005 року, вдень, ОСОБА_2, неодноразово телефонував
ОСОБА_3 з вимаганням хабара.
26 жовтня 2005 року, приблизно о 20,год., у приміщенні
Комунарського РВ, ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_3 400 гривен, за не
притягнення останнього до кримінальної відповідальності за
незаконне здійснення операцій з брухтом металів.
В апеляціях на вирок:
прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої
інстанції, просить вирок змінній і, незастосування конфіскації
майна при призначенні покарання ОСОБА_2, визнати таким, яке
здійснено з підстав, передбачених частиною 2 етапі 69 КК України
( 2341-14 ) (2341-14)
;
захисник ОСОБА_1 просить вирок скасувати і справу закрити (за
змістом скарги). Стверджуючи про однобічність досудового і
судового слідства, захисник посилається па те, що обвинувачення
ОСОБА_2 основане лише на показаннях ОСОБА_3, які є суперечливими.
Виходячи із службового становища засудженого, ОСОБА_2, до
безпосередніх обов'язків якого не входило припинення порушення
порядку здійснення операцій з металобрухтом, не міг спричинити
шкоду законним інтересам ОСОБА_3. Останній на протязі певного часу
надавав йому оперативну інформацію. При черговій зустрічі у
приміщенні РВ, передача ОСОБА_3 ОСОБА_2 грошей при рукостисканні,
стала несподіваною для останнього. Виходячи з викладеного захисник
стверджує про провокацію хабара. Просить вирок скасувати, справу
закрити.
У судовому засіданні апеляційної інстанції, про час і місце
проведення якого сторони належним чином були повідомлені,
вислухавши доповідь судді щодо вироку, ким і в якому обсязі він
був оскаржений, та основних доводах апеляцій, апеляційний суд
вбачає підстави до задоволення апеляції прокурора і часткового
задоволення апеляції захисника.
З метою перевірки тверджень захисника щодо протиріч у
показаннях свідка ОСОБА_3, судом апеляційної інстанції
проаналізовано його і ОСОБА_2 показання під час досудового
слідства. Встановлено таке:
- при допиті ОСОБА_3 у якості свідка 26 жовтня 2005 року
старшим оперуповноваженим УВБ (а.с. 17-21), на підставі доручення
слідчого (а.с. 16), -
ОСОБА_3 показав: ..... з 2005 року я став займатися
прийманням
металобрухту.......працівники міліції ... склали якийсь
документ.......переказали
...приїхати до ... ОСОБА_2 познайомитися .......приїхав ...
ОСОБА_2 мені
пояснив, що за складеним документом ... буде порушено
кримінальну справу ... . Я запропонував зі свого боку допомогу
інформаційного характеру, а також, як
3
приватний підприємець, одноразову фінансову допомогу
райвідділу. ...ОСОБА_2 мені ... потрібно заплатити 800 гривен ...
. Я погодився, передав гроші в сумі 800 гривен двом працівникам
міліції, які приїжджали ... сказали, що документ ... анулювали.
...дозволиш працювати без оформлення яких-небудь документів.
... Крім цього, я три рази передавав гроші особисто ОСОБА_2
... ОСОБА_2 зателефонував мені на мобільний ... наказав
приїхати... . Я зрозумів, що йому потрібні гроші. Я приїхав до
нього у службовий кабінет .... При рукостисканні, коли
здоровалися, я передав йому 400 гривен. Ці гроші я платив йому за
те, щоб він не перешкоджав моїй діяльності з прийому металобрухту
... . У кабінеті особисто ОСОБА_2 я передавав гроші три рази.
Всього я передав ОСОБА_2 і ОСОБА_4 приблизно 3500 гривен. ..."
- при додатковому допиті ОСОБА_3 у якості свідка 14 листопада
2005 року слідчим (а.с.22-23), - ОСОБА_3 показав: "... бажаю
уточнити ... домене додому приїжджали два працівника міліції ...~Г
...я передав ОСОБА_5 і ОСОБА_6 гроші у сумі 800 гривен, а після
того вони сказали з'явитися наступного дня до ОСОБА_2 і наступного
дня хтось з них ... привів до кабінету ОСОБА_2 ... ".
При допиті ОСОБА_2 у якості підозрюваного 28 жовтня 2005 року
(а.с.73-
78), слідчим у присутності захисника, ОСОБА_2 показав: .....
ОСОБА_3 я
знаю приблизно з серпня 2005 року. Познайомився у моєму
службовому кабінеті, коли він прийшов на прийом, представився і
запропонував допомогу в наданні опера/п ивно ї інфор.х і а г(ії.
... на протязі серпня-жовтня 2005 року ОСОБА_3 дійсно
неодноразово надавав мені оперативну інформацію ... .
26 жовтня 2005 року, приблизно о 16:00 - 16:20 я
зателефонував зі свого робочого телефону на мобільний ОСОБА_3 ...
попросив його приїхати ... отримати ... інформацію про демонтаж
металевих конструкцій корівника ...ОСОБА_3 ...приїхав ...
...В кінці розмови ОСОБА_3, який стояв напроти мене, вклав
мені у праву руку гроші, це були гривні складені вчетверо, яка
сума грошей, на той момент я не знав, пізніше взнав, що там було
400 гривен. Я запитливо глянув на нього, але він нічого не пояснив
...пішов. ... в коридорі було багато людей ... поклав ... гроші
...у правий карман ... чорної куртки і повернувся у кабінет... ".
При допиті у якості обвинуваченого 5 листопада 2005 року
(а.с. 119-120), слідчим у присутності захисника, ОСОБА_2 показав:
" ...визнаю частково ...я не вимагав хабар у ОСОБА_3 і взагалі не
знав, що він займається незаконним збором металобрухту.
...я вже пояснював на попередньому допиті, ОСОБА_3 дійсно
26.10.05 передав мені 400 гривен у коридорі Комунарського РВ ЗМУ,
але він передав мені грогиі добровільно і з власної ініціативи, а
я його не просив про це і ніколи не згадував у розмові щоб він дав
мені які-небудь гроші. "
При допиті у якості обвинуваченого 25 листопада 2005 року
(а.с.157-163-165),
слідчим у присутності захисника, ОСОБА_2 показав: .....я не
запрошував
ОСОБА_3 ... він попросився .... я ...ніколи нічого не казав
йому про те, що він повинен платити .мені гроші...
26.11.2005 року я дійсно декілька разів у продовж: дня
телефонував на мобільний телефон ОСОБА_3, але мови про вимагання
грошей не було і не могло бути.
4
В цей день ОСОБА_3 дійсно передав мені 400 гривен, але я не
вимагав у нього ці гроші, це він сам добровільно дав їх мені. Він
поспішав ...при прощанні за руку, вклав мені у долоню ...гроші.
...коли він вже пішов, то я виявив, що у долоні у мене
гроші...
...до кабінету зайшли люди у масках ...".
На очній ставці 3 листопада 2005 року між підозрюваним
ОСОБА_2 і ОСОБА_3 (а.с. 102-112), останні підтвердили раніше дані
показання.
В судовому засіданні 24 січня 2006 року (а.с.222-223) ОСОБА_2
змінив свої показання щодо обставин інкримінованого йому злочину і
виклав їх таким чином: " ...наприкінці липня 2005 року
...телефонний дзвінок ... від. ..ОСОБА_3... просився на прийом...
. Я назначив...
...ОСОБА_3 запропонував мені допомогу у інформаційних
послугах.
Я сказав добре ...Він мені надавав інформацію. ...26.10.2005
року у продовж дня він два рази до мене дзвонив, бажав зі мною
зустрітися. Він приїхав до мене ...нарада.
Він заглянув у кабінет, я його побачив, і вийшов...
Він...мені...поспішаю сунув у руку згорток... . Я не думав, що там
були гроші, згорток був схожий на авторучку...
ОСОБА_3 в судовому засіданні підтвердив свої показання щодо
обставин передачі ОСОБА_2 400 гривен за не притягнення його до
відповідальності.
Згідно матеріалам справи, у Комунарському РВ яких-небудь
матеріалів щодо ОСОБА_3 не встановлено (а.с. 132-1.36). З
урахуванням цих обставин, слідчим обгрунтовано винесено постанову
про виділення матеріалів для додаткової перевірки зі справи №
450514пр в частині здійснення ОСОБА_3 незаконної діяльності з
металобрухтом у продовж 2005 року та направлення їх у Комунарський
РВ (а.с.6-7).
Таким чином, винність засудженого_ у вчинені інкримінованих
йому злочинних дій підтверджена доказами, які є в матеріалах
справи. Разом з тим, кваліфікація дій ОСОБА_2 за такою
кваліфікуючою ознакою, як вимагання хабара є неправильною,
оскільки задовольнялися протизаконні інтереси хабародавця. ОСОБА_2
отримав хабар, як службова особа, яка займала відповідальне
становище, тому його дії вірно кваліфіковано за частиною 2 статті
368 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
.
Згідно з випасами санкції ч.2 ст.368 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
і
загальними положеннями статті 55 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
суд міг
застосувати до ОСОБА_2 додаткове покарання у виді позбавлення
права обіймати посади, пов'язані з виконанням
організаційно-розпорядчих обов'язків, але лише у сфері
правоохоронної діяльності, а не взагалі, як зазначено у вироку.
Тому, в цій частині у вирок необхідно внести відповідні зміни.
Конфіскація майна, як обов'язкове додаткове покарання, яке
передбачено санкцією частини 2 статті 368 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
,
може бути не застосовано лише при наявності підстав, передбачених
статтею 69 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
. Без наведення у вироку
5
відповідних підстав, суд не зробив посилання на статтю 69 КК
України ( 2341-14 ) (2341-14)
і не призначив ОСОБА_2 додаткове покарання у
виді конфіскації майна.
З урахуванням меж апеляційної перевірки і апеляції прокурора
на вирок, апеляційний суд застосовує положення статті 69 КК
України ( 2341-14 ) (2341-14)
і вважає, що додаткове покарання у виді
конфіскації майна ОСОБА_2 не призначено саме з цих підстав.
Керуючись статями 362, 365, 366 КПК України ( 1001-05 ) (1001-05)
,
апеляційний суд
УХВАЛИВ
апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом
першої інстанції, задовольнити. Апеляцію захисника ОСОБА_1
задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 15
листопада 2006 року щодо ОСОБА_2 змінити:
застосувати положення статті 69 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
і
вважати його засудженим без призначення додаткового покарання у
виді конфіскації майна із зазначеної правової підстави;
додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади,
пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, яке
призначено ОСОБА_2 уточнити тим, що воно обмежується посадами лише
у сфері правоохоронної діяльності;
кваліфікуючу ознаку злочину - вимагання хабара
ОСОБА_2 -виключити.
В решті цей вирок залишити без змін.