УХВАЛА
IМЕНЕМ УКРАЇНИ
2007 р. січня місяця 16 дня
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого Червоненка В.Я.
Суддів Раєнка В.I., Делієва О.М.
З участю прокурора Литвиненка О.О.
Засудженого ОСОБА_1
Потерпілого ОСОБА_2 Розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляцією
засудженого ОСОБА_1 на вирок Каховського міськрайонного суду
Херсонської області від 15 листопада 2006 року.
ВСТАНОВИЛА
Цим вироком ОСОБА_1, IНФОРМАЦIЯ_1, раніше судимого 27 березня
2002 року за ч.2 ст. 189, ч.1 ст. 263, ст.42 КК України
( 2341-14 ) (2341-14)
до позбавлення волі строком на чотири роки, звільнений
26 березня 2003 року у зв'язку з закінченням строку відбування
покарання, -
засуджено за ч.3 ст. 191 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
до обмеження
волі строком на три роки.
Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що
він, являючись IНФОРМАЦIЯ_2 залу ігрових автоматів "Невада", який
знаходиться в АДРЕСА_1 і відповідно до трудового договору -
службовою особою, яка виконує адміністративно-розпорядчі
обов'язки, умисно, шляхом розтрати 5 червня 2005 року звернув на
свою користь 6550 гривень і повторно 29 червня 2005 року звернув
на свою користь 5072 гривні, чим завдав матеріальної шкоди на суму
11622 гривні суб'єкту підприємницької діяльності - фізичній особі
ОСОБА_2
В апеляції засуджений ОСОБА_1 вказує, що його дії неправильно
кваліфіковано за ч.3 ст. 191 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
, оскільки він
вчинив продовжуваний злочин. Крім того при призначенні покарання
не враховано ряд пом'якшуючих обставин, зокрема наявність
позитивних характеристик за місцем роботи та проживання, наявність
на утриманні двох неповнолітніх дітей, прохання потерпілого не
призначати суворого покарання, повне визнання своєї вини, щире
каяття, повністю відшкодовані збитки, тощо. Просить вирок
районного суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 191
КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
на ч.2 ст. 191 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
та на
підставі п.б ст.1 Закону України " Про амністію" ( 2591-15 ) (2591-15)
від
31 травня 2005 року звільнити від призначеного покарання.
Заслухавши суддю доповідача, міркування прокурора, який
просив залишити вирок районного суду без зміни, потерпілого, який
просив не позбавляти ОСОБА_1 волі, так як він повністю відшкодував
завдані збитки, засудженого, який просив, у тому числі під час
надання йому останнього слова, про те, щоб йому обрали покарання
не пов'язане з позбавленням волі, перевіривши матеріали справи та
обговоривши доводи апеляції колегія суддів вважає, що апеляція
підлягає частковому задоволенню.
З протоколу судового засідання вбачається, що хоча суд першої
інстанції і посилається на спрощений порядок розгляду справи,
разом з цим справу розглянуто в повному обсязі, зокрема допитано
потерпшого, досліджено докази по справі, тощо. Крім того, з даного
протоколу вбачається, що ні засудженому, ні потерпілому не було
роз'яснено ч. 3 ст. 299 КПК ( 1001-05 ) (1001-05)
України ( 1001-05 ) (1001-05)
,
відповідно до чинного законодавства, а тому колегія суддів вважає
зб доцільним перевірити всі матеріали справи.
Доводи апеляції засудженого про те, що він вчинив
продовжуваний злочин є безпідставними, оскільки при продовжуваному
злочину особа має єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь
постановлену загальну мету і єдиний умисел, об'єднує вчинені нею
всі тотожні діяння. Разом з цим з матеріалів кримінальної справи
вбачається, що засуджений як під час досудового слідства так і в
судовому засіданні давав покази, що 5 червня 2005 року він взяв
гроші з каси та програв їх на автоматах, через деякий час гроші
повернув. 29 червня 2005 року знову взяв гроші з каси та знову
програв їх на автоматах. За таких обставин, колегія суддів вважає,
що кожне діяння, вчинене засудженим, має свою суб'єктивну сторону
і самостійний умисел, який виникав щоразу перед вчиненням окремого
злочину.
Відповідно до СТ.12 Закону України "Про амністію" ( 2591-15 ) (2591-15)
від 31 травня 2005 року, дія даного Закону поширюється на осіб,
які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, тобто до
23 червня 2005 року. Разом з цим з матеріалів справи вбачається,
що ОСОБА_1 вчинив один із епізодів розтрати чужого майна шляхом
зловживання своїм службовим становищем 29 червня 2005 року, отже,
вже після набрання чинності Закону України "Про амністію"
( 2591-15 ) (2591-15)
від 31 травня 2005 року.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що засуджений
ОСОБА_1 не являється суб'єктом закону України "Про амністію"
( 2591-15 ) (2591-15)
від 31 травня 2005 року.
Разом з цим, дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.3 ст. 191 КК
України ( 2341-14 ) (2341-14)
, як розтрата чужого майна шляхом зловживання
своїм службовим становищем, вчинена повторно. З такою
кваліфікацією погодитись не можна, оскільки відповідно до
диспозиції ч.2 ст. 191 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
, зловживання
службовим становищем можливе тільки службовою особою. ОСОБА_1
службовою особою не являється, ніякі організаційно-розпорядчі або
адміністративно-господарчі функції не виконував. Враховуючи вище
викладене, колегія суддів вважає, що така кваліфікуюча ознака, як
"шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем"
підлягає виключенню.
Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_1, то колегія
суддів відмічає наступне. Як вбачається з матеріалів справи,
ОСОБА_1 має на утримання двох неповнолітніх дітей та батьків
інвалідів, у вчиненому щиро розкаявся, повністю відшкодував
майнову шкоду, потерпілий в апеляційній інстанції клопотав про те,
щоб ОСОБА_1 не позбавляли волі. З урахуванням викладеного, колегія
суддів дійшла висновку про можливість застосування щодо ОСОБА_1
положень ст. Ст. 75,76 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
.
Керуючись ст.ст.365,366 КПК України ( 1001-05 ) (1001-05)
, колегія
суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково. Вирок
Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15
листопада 2006 року щодо ОСОБА_1 - змінити. Виключити з вироку
кваліфікуючу ознаку "шляхом зловживання службовою особою своїм
службовим становищем".
На підставі ст. 75 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
звільнити ОСОБА_1
від відбування основного покарання з іспитовим строком два роки.
На підставі ст. 76 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
покласти на ОСОБА_1
обов'язки: не виїжджати за межи України на постійне проживання без
дозволу органу кримінально-виконавчої системи; періодично
з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Врешті вирок залишити без зміни.