Судова палата у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого заступника Голови Верховного Суду України - секретаря Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України Редьки А.І., суддів: Вус С.М., Гошовської Т.В., Гриціва М.І., Заголдного В.В., Канигіної Г.В., Ковтюк Є.І., Короткевича М.Є., Косарєва В.І., Пивовара В.Ф., Пошви Б.М. (доповідач), Скотаря А.М., Таран Т.С., Школярова В.Ф., за участю :начальника управління участі прокурорів Генеральної прокуратури України у перегляді судових рішень у кримінальних справах Курапова М.В., захисника ОСОБА_16, - розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за заявою заступника Генерального прокурора України про перегляд ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 серпня 2012 року,

вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 серпня 2010 року ОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, такого, що не має судимості, засуджено за: частиною першою статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; частиною третьою статті 307 КК до позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі статті 70 КК ОСОБА_17 визначено остаточне покарання - позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_17 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи у стані наркотичного сп'яніння, 3 грудня 2009 року приблизно о 12-й год. поблизу магазину "Смак", розташованого на вул. Лісового у м. Кривому Розі, у невстановленої особи незаконно придбав із метою збуту психотропну речовину - метамфетамін гідрохлорид загальною масою 32,263 г, частину з якої запакував у поліетиленовий пакет, а решту - розфасував у 46 фрагментів полімерних трубок, поклав у внутрішню кишеню куртки та незаконно зберігав при собі з метою збуту. Того ж дня і в тому ж місці о 16-й год. 45 хв. ОСОБА_17 за 130 гривень незаконно збув ОСОБА_18 фрагмент полімерної трубки з вмістом у ній 0,095 г психотропної речовини - метамфетаміну гідрохлориду.

Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 17 січня 2012 року вирок щодо ОСОБА_17 залишив без змін.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 23 серпня 2012 року судові рішення щодо ОСОБА_17 залишила без змін.

У заяві заступник Генерального прокурора України вважає кваліфікацію дій ОСОБА_17 за частиною першою статті 307 КК зайвою, оскільки, розділивши дії об'єктивної сторони складу злочину за ознаками незаконного придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини в особливо великих розмірах та незаконний збут частини психотропної речовини й оцінивши ці дії як окремі злочини, передбачені частинами першою та третьою статті 307 КК, суд штучно створив сукупність злочинів.

На думку прокурора, таке застосування зазначеної норми кримінального закону різниться від застосування цієї ж норми в інших судових рішеннях суду касаційної інстанції.

На обґрунтування заяви прокурор надав ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 14 листопада 2006 року, якою залишено без змін вирок Богуславського районного суду Київської області від 3 жовтня 2005 року та ухвалу апеляційного суду Київської області від 30 листопада 2005 року щодо ОСОБИ_2.

У цій справі ОСОБУ_2 було засуджено за те, що він незаконно придбав (зібрав на сміттєзвалищі міста) листя дикорослої коноплі, приніс її додому, подрібнив та висушив і, таким чином, приготував особливо небезпечний наркотичний засіб - марихуану (каннабіс) загальною вагою 5892,44 г, який розфасував в поліетиленові пакети, незаконно зберігав із метою збуту й впродовж січня - лютого 2005 року неодноразово збував. Такі дії засудженого були кваліфіковані за частиною третьою статті 307 КК.

Захисник ОСОБА_16 погодився з доводами заяви прокурора, ухвалу просить скасувати, а справу направити на новий касаційний розгляд, додав, що засудження ОСОБА_17 за частиною третьою статті 307 КК суперечить вимогам частини третьої статті 62 Конституції України та офіційному тлумаченню цієї конституційної норми у Рішенні Конституційного суду України від 20 жовтня 2010 року № 12-рп/2011 (v012p710-11) , статті 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод 1950 року, а також рішенню Європейського суду з прав людини у справі «Шабельник проти України» від 19 лютого 2012 року.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України заслухала суддю-доповідача, пояснення прокурора про задоволення заяви, пояснення захисника засудженого, перевірила матеріали справи, обговорила доводи заяви та матеріали, додані до неї, і встановила таке.

Статтею 307 КК передбачено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. За конструкцією та змістом склади цього злочину, в тому числі й кваліфіковані, є так званими складами з кількома альтернативними діяннями, що мають різний «предметний» зміст.

Тобто диспозиція цієї норми закону про кримінальну відповідальність перелічує кілька альтернативних діянь, кожне з яких як самостійно, так і в їх сукупності, причому у будь-якій кількості й поєднанні, становлять єдиний (одиничний) злочин.

На це звернуто увагу і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" (v0007700-10) , у пункті 5 якої зазначено, що якщо в одній статті (частині статті) Особливої частини КК (2341-14) передбачені різні за своїм змістом діяння (статті 263, 307, 309 КК тощо), їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювались єдиним умислом особи. У цих випадках вчинені особою діяння стають елементами одного злочину (наприклад, незаконне виготовлення, придбання наркотичних засобів і наступне їх зберігання та перевезення; незаконне придбання вогнепальної зброї та бойових припасів і наступне їх зберігання та носіння).

Також згідно з роз'ясненнями, які містяться в абзаці 11 пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" (v0004700-02) (із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року № 16 (v0016700-09) ), злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

З огляду на викладене визначальним для правильної кримінально-правової оцінки послідовного вчинення діянь, альтернативно вказаних у кримінально-правовій нормі, зокрема у статті 307 КК, є з'ясування змісту суб'єктивного ставлення винної особи до вчинених нею діянь.

Якщо у винної особи був єдиний умисел щодо незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу, психотропної речовини або їх аналогів в особливо великому розмірі, вчинені нею діяння щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву в часі, належить розглядати як єдиний (одиничний) злочин і він має кваліфікуватися за частиною третьою статті 307 КК.

Учинення ж особою не одного, а кількох діянь (у тому числі незакінчених), альтернативно зазначених у певній кримінально-правовій нормі, підлягає врахуванню у межах такої загальної засади призначення покарання, як призначення покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину (пункт 3 частини першої статті 65 КК).

У кримінальній справі, в якій заперечується рішення касаційного суду, встановлено, що ОСОБА_17 незаконно придбав і зберігав із метою збуту психотропні речовини в особливо великих розмірах. Без значного розриву в часі з тією самою метою він намагався збути психотропні речовини в особливо великому розмірі і продажем незначної частини розпочав такий збут, але не завершив його.

У рішенні, яке надане для порівняння, фактичні обставини суспільно небезпечного діяння подібні до діяння, інкримінованого ОСОБА_17, і отримали кримінально-правову оцінку за частиною третьою статті 307 КК як одиничний злочин.

Правова оцінка фактичної та юридичної підстав кваліфікації діянь, які інкриміновані ОСОБА_17, у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечних діянь, які надані для порівняння, дають підстави для висновку, що суд касаційної інстанції зазначену норму закону про кримінальну відповідальність застосував неправильно.

За фактичних обставин справи, коли особа вчинила два або більше діянь, які охоплюються єдиним умислом суб'єкта, то такі дії, вчинені в різний час, за своїми ознаками не утворюють сукупності злочинів.

Відповідно до частини другої статті 400-22 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, якщо Верховний Суд України установить, що судове рішення у справі, яка переглядається з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 400-12 цього Кодексу, він скасовує його повністю або частково і приймає нове судове рішення, яке має містити висновок про неправильне застосування норми кримінального закону щодо суспільно небезпечного діяння та обґрунтування помилковості висновків суду касаційної інстанції з цього питання.

Оскільки у цій кримінальній справі Верховний Суд України встановив помилковість висновків суду касаційної інстанції щодо правильності кваліфікації дій засудженого, однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб захисту порушеного права через відновлення касаційного перегляду, під час якого мають усунути зазначене неправильне застосування норми закону про кримінальну відповідальність та розглянути доводи, наведені у запереченні захисника.

Керуючись пунктом 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, статтями 400-14, 400-20, 400-21, 400-23 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

заяву заступника Генерального прокурора України задовольнити.

Ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 серпня 2012 року щодо ОСОБА_17 скасувати, справу направити на новий касаційний розгляд до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 2 частини першої статті 400-12 Кримінально-процесуального кодексу України.