Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

розглянула у судовому засіданні 20 січня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи, засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок апеляційного суду м. Севастополя від 10 серпня 2010,

яким засуджено:

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

неодноразово судимого, останнього разу -

19.12.2003 року за ч. 2 ст. 190 КК України

на три роки шість місяців позбавлення волі,

29.11.2006 року умовно-достроково звільненого від відбування двох місяців двадцяти шести днів,

за ст. 69 КК України 1960 року на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 6 ст. 19, ст. 94 КК України 1960 року на сім років позбавлення волі, за ч. 6 ст. 19, ч. 2 ст. 17, п. "з" ст. 93 КК України 1960 року на вісім років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 123 КК України 1960 року на один рік шість місяців виправних робіт з відрахуванням із його заробітку в доход держави 20 процентів, за ч. 1 ст. 263 КК України на шість місяців позбавлення волі, а підставі ст. 42 КК України 1960 року за сукупністю злочинів – на вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

На підставі ст. 48 КК України 1960 року ОСОБА_7 звільнено від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 123 КК України 1960 року, у зв’язку із закінченням строків давності;

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

судимого 20.02.1995 року за ч. 2 ст. 141 КК України 1960 року на один рік позбавлення волі, звільненого 27.07.1995 року по відбуттю покарання,

за ст. 69 КК України 1960 року на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ст. 94 КК України 1960 року на десять років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 123 КК України 1960 року на один рік шість місяців виправних робіт з відрахуванням із його заробітку в доход держави 20 процентів, а на підставі ст. 42 КК України 1960 року за сукупністю злочинів - на десять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

На підставі ст. 48 КК України 1960 року ОСОБА_8 звільнено від покарання, призначеного за ст. 69, ст. 94 і ч. 1 ст. 123 КК України 1960 року, у зв’язку із закінченням строків давності;

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

неодноразво судимого, останнього разу- 24.11.2008 року за ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 187 і ст. 357 КК України на вісім років позбавлення волі,

за ст. 69 КК України 1960 року на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ст. 94 КК України 1960 року на десять років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 123 КК України 1960 року на один рік шість місяців виправних робіт з відрахуванням із його заробітку в доход держави 20 процентів, на підставі ст. 42 КК України 1960 року за сукупністю злочинів - на десять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів – на десять років позбавлення волі;

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_4,

не маючого судимості в порядку

ст. 55 КК України 1960 року,

за ст. 69 КК України 1960 року на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 1 ст. 17, ч. 3 ст. 142 КК України 1960 року на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 1 ст. 263 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі, а на підставі ст. 42 КК України 1960 року за сукупністю злочинів - на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

На підставі ст. 48 КК України 1960 року ОСОБА_9 звільнено від покарання, призначеного за ст. 69, ч. 1 ст. 17, ч. 3 ст. 142 КК України 1960 року і ч. 1 ст. 263 КК України, у зв’язку із закінченням строків давності;

Суд визнав, що ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 і ОСОБА_9 були учасниками банди, озброєної пістолетом "ТТ", яку на початку 1996 року в м. Севастополі організувала особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, і вчинювали напади бандою. Підкорившись організатору цієї групи і запевнивши його у своїй готовності виконувати його волю, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 і ОСОБА_9 визнали цю особу своїм лідером. Вони домовились вчиняти напади на учасників іншої злочинної групи з тим, щоб знищити їх, як конкурентів, і встановити свій контроль у регіоні та безперешкодно вчиняти здирства. У групі була запроваджена дисципліна. Лідер групи розподіляв функції між учасниками. Керував ними і в такий спосіб забезпечував стійкість у взаємостосунках протягом тривалого часу.

Так, 22 липня 1996 року ОСОБА_7, ОСОБА_5 і ОСОБА_8 бандою у м. Севастополі напали на ОСОБА_10 Вони зв’язали його, привезли на територію недобудованої дачі в районі мису Фіолент і після примушування повідомити, де проживають учасники конкуруючої групи, вивезли потерпілого автомобілем, під керуванням ОСОБА_7, у ліс, де ОСОБА_5 напередодні викопав яму. Особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, накинула ОСОБА_10 на шию удавку і разом із ОСОБА_5 та ОСОБА_8 задушили його, після чого посипали вбитого речовиною з хлором і закопали.

5 серпня 1996 року після опівночі ОСОБА_7 із керівником банди, довідавшись від ОСОБА_9 маршрут прямування ОСОБА_11, дочекались його біля АДРЕСА_1, та зробили декілька прицільних пострілів у нього з пістолета "ТТ" із метою вбивства. Вважаючи, що вбили потерпілого, залишили місце події. Проте свого умислу на позбавлення життя ОСОБА_11 не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 та особи, матеріали кримінальної справи щодо якої виділені в окреме провадження, оскільки потерпілому була надана медична допомога.

ОСОБА_9 у цей момент чекав їх неподалік, будучи впевненим, що привіз учасників банди автомобілем для вчинення розбою. Дочекавшись, ОСОБА_9 одержав від керівника банди пістолет "ТТ" з боєприпасами, який переніс до схованки у підвалі одного з будинків на вул. Бутакова в м. Севастополі, де зберігав, а згодом передав цю зброю іншій особі.

ОСОБА_7 улітку 1995 року у м. Севастополі незаконно придбав пістолет "ПМ" з 9 патронами, які зберігав при собі до літа 1998 року, а потім збув невстановленій особі.

У касаційній скарзі з доповненнями до неї прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7, ОСОБА_5 і ОСОБА_8, а справу - направити на новий судовий розгляд. На його думку, дії цих засуджених належить кваліфікувати не за ст. 94 КК України 1960 року, а за п. "і" ст. 93 КК України 1960 року, оскільки вони вчинили умисне вбивство у складі організованої групи. Вважає, що засудженим призначено надмірно м’які покарання. Наголошує, що суд неправильно застосував положення ст. 48 КК України 1960 року, і всупереч закону не призначив ОСОБА_5 конфіскацію майна.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, діючи в інтересах ОСОБА_5 ставить питання про скасування вироку щодо останнього в частині засудження за ст. ст. 69 і 94 КК України 1960 року, та закриття кримінальної справи за ст. 69 і п. "ж" ст. 93 КК України 1960 року. На його думку, висновки суду про участь ОСОБА_5 в банді необґрунтовані, а винуватість останнього в умисному вбивстві ОСОБА_10 не доведена. Твердить, що суд призначив його підзахисному надмірно суворе покарання.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить про скасування вироку в частині його засудження за ст. ст. 69 і 94 КК України 1960 року та визначення остаточного покарання за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, просив вирок скасувати, а справу - направити на новий судовий розгляд, виступ засудженого ОСОБА_5, який підтримав доводи своєї касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення касаційних скарг частково з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 та ОСОБА_9 у злочинах, вчинених за викладених у вироку обставин, доведена об’єктивними доказами, які належно перевірені в суді.

Доводи засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 про необґрунтованість засудження першого за статтями 69 і 94 КК України 1060 року є безпідставними.

Із протоколів допитів ОСОБА_8, ОСОБА_5 і ОСОБА_9 видно, що на досудовому слідстві вони підтвердили свою участь в озброєній банді. Пояснювали, що всі вони добре знали один одного, і це сприяло їхньому порозумінню стосовно утворення стійкої групи і мети її діяльності. У групі була запроваджена дисципліна, вона була озброєна пістолетом "ТТ". Вони домовились знищити конкурентів і встановити свій контроль над підприємцями м. Севастополя, діяли узгоджено. Їх ролі у вчиненні злочинів розподіляв організатор групи. Свої зібрання, на яких обговорювали плани нападів, вони проводили в АДРЕСА_2. У розпорядженні групи був автомобіль "ВАЗ 21011", яким керував ОСОБА_7.

Засуджений ОСОБА_5 на допитах за участю свого захисника детально розповідав про обставини вбивства ОСОБА_10 Він стверджував, що цю розправу над потерпілим організував ОСОБА_15. До вбивства вони ретельно готувались. За вказівкою ОСОБА_15 в лісі, неподалік селища Сахарна Голівка м. Севастополя, було викопано яму, до якої вивезли зв’язаного потерпілого. Коли ОСОБА_15 душив ОСОБА_10, ОСОБА_8 держав потерпілого за ноги. ОСОБА_5 твердив, що він знімав із рук убитого кайданки, одяг, а ОСОБА_15 із ОСОБА_8 кинули труп у яму, потім ОСОБА_15 посипав труп хлоркою, а він із ОСОБА_8 закопали його. Тікали з місця події на автомобілі під керуванням ОСОБА_7.

Під час проведення відтворення обстановки й обставин події ОСОБА_5 підтвердив зазначені показання і продемонстрував, як було вчинено розправу над ОСОБА_10 Показав у лісі місце, де саме вчинювалась ця розправа, і в який спосіб діяли всі її виконавці.

ОСОБА_8 визнав, що він із ОСОБА_5 допомагали ОСОБА_15 вчиняти вбивство ОСОБА_10 Пояснював, що вони вдвох держали потерпілого за ноги, а ОСОБА_15 душив потерпілого удавкою.

Зазначені показання ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на досудовому слідстві відповідали іншим об’єктивним доказам у справі, були послідовними, тому суд мав підстави визнати їх достовірними і покласти в основу вироку.

Свідок ОСОБА_12 пояснила, що її чоловік ОСОБА_10 у той трагічний день казав їй, що він іде на зустріч з ОСОБА_7. Вона підтвердила в суді, що її чоловік дійсно перебував в угрупуванні ОСОБА_14.

Свідок ОСОБА_13 підтвердив, що він за вказівкою ОСОБА_15 разом із ОСОБА_5 копав у лісі яму.

Висновки суду щодо доведеності винуватості засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у скоєнні злочинів, вчинених за викладених у вироку обставин, у касаційних скаргах не оспорюються.

За таких обставин і враховуючи інші докази у справі, які змістовно наведені у вироку, суд обґрунтовано дійшов висновку, що діяння ОСОБА_7 утворюють склади злочинів, передбачені ст. 69, ч. 6 ст. 19, ст. 94, ч. 6 ст.19, ч. 2 ст. 17, п. "з" ст. 93 КК України 1960 року і ч. 1 ст. 263 КК України 2001 року, дії ОСОБА_8 та ОСОБА_5 - ст. ст. 69 і 94 КК України 1960 року, ОСОБА_9 за ст. 69 КК України 1960 року.

Доводи прокурора у касаційній скарзі про те, що дії засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 по епізоду умисного вбивства ОСОБА_10 належало розцінювати як умисне вбивство, вчинене організованою групою, і кваліфікувати не за ст. 94 КК України 1960 року, як це зробив суд, а за п. "і" ст. 93 КК України 1960 року, не ґрунтуються на вимогах кримінального закону. Закон України "Про внесення змін і доповнень до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів України і Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення відповідальності за посягання на життя, здоров'я і майно суддів, працівників правоохоронних органів, осіб, які беруть участь в охороні громадського порядку, та громадян" від 2 жовтня 1996 року (388/96-ВР) , який встановив караність діяння, передбаченого п. "і" ст. 93 КК України 1960 року, набув чинності 10 листопада 1996 року.

Судом установлено, що зазначений злочин засуджені вчинили 22 липня 1996 року.

З урахуванням наведеного та положеннь ч. 2 ст. 5 КК України, що закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, не має зворотної дії в часі, рішення суду у зазначеній частині вироку є правильним.

Разом із тим, визнавши ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 винуватими у незаконному позбавлення волі потерпілого ОСОБА_10, а ОСОБА_9 у готуванні до розбою, носінні та зберіганні вогнепальної зброї і бойових припасів та кваліфікуючи діяння перших трьох засуджених за ч. 1 ст. 123 КК України 1960 року, а останнього - за ч. 1 ст. 17, ч. 3 ст. 142 КК України 1960 року і ч. 1 ст. 263 КК України, суд не врахував, що всі вони вчинили зазначені злочини у складі озброєної банди, і допустив помилки у правозастосуванні норм кримінального права.

Оскільки у ст. 69 КК України 1960 року не зазначено конкретних діянь, які може вчинити банда, пунктом 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 року № 9 "Про судову практику в справах про бандитизм" (v0009700-95) , що діяла на час вчинення інкримінованих засудженим злочинів, роз’яснювалось, що кваліфікації за сукупністю з бандитизмом підлягають лише ті злочини, за які законом встановлено більш сувору відповідальність, ніж за бандитизм. За таких обставин зазначені дії ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 і ОСОБА_9 у даному випадку повністю охоплюються складом злочину, передбаченого ст. 69 КК України 1960 року, і додаткової кваліфікації не потребують.

Покарання ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, як і основне покарання ОСОБА_5, призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України. Судом враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, які обтяжують і пом’якшують покарання, всі дані про особи засуджених, тому вважати, що засудженим призначено надмірно м’які чи надмірно суворі покарання, підстав немає.

Проте, звільняючи засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від призначеного покарання на підставі ст. 48 КК України 1960 року, суд не звернув увагу, що у разі звільнення особи від покарання у зв’язку з закінченням строків давності належить керуватися положеннями ч. 5 ст. 74 КК України, оскільки дана норма закону пом’якшує правове положення засудженого.

Порушень норм кримінально-процесуального закону, що тягли б за собою скасування вироку, не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 394 - 398 КПК України, п. 2 Розділу ХІІІ. Перехідних Положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 7 липня 2010 року (2453-17) , колегія суддів

Касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_5 та його захисника – адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду м. Севастополя від 10 серпня 2010 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8 й ОСОБА_5 та в порядку ст. 395 КПК України стосовно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з вироку рішення суду про засудження ОСОБА_7, ОСОБА_8 й ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 123 КК України 1960 року, а ОСОБА_9 - за ч. 1 ст. 17, ч. 3 ст. 142 КК України 1960 року і ч. 1 ст. 263 КК України.

На підставі ст. 42 КК України 1960 року визначити остаточне покарання: ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, передбачених ст. 69, ч. 6 ст. 19, ст. 94, ч. 6 ст. 19, ч. 2 ст. 17, п. "з" ст. 93 КК України 1960 року, ч. 1 ст. 263 КК України 2001 року, у виді позбавлення волі на 8 років із конфіскацією всього належного йому майна, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, передбачених статтями 69 і 94 КК України 1960 року, - у виді позбавлення волі на 10 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 69 КК України 1960 року на п ? ять років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 і ОСОБА_9 від призначеного їм покарання у зв’язку із закінченням строків давності.

Пом’якшити покарання ОСОБА_5 за ст. 69 КК України 1960 року із застосуванням ст. 44 цього Кодексу до п’яти років позбавлення волі без конфіскації майна і вважати його засудженим на підставі ст. 42 КК України 1960 року за сукупністю злочинів, передбачених зазначеною статтею закону і ст. 94 КК України 1960 року, на десять років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України – до покарання, призначеного судом.

У решті вирок залишити без зміни.