607/16293/23 Про тимчасове ухилення від військової служби, скоєне умисно військовослужбовцем за контрактом у званні солдата - 27.08.2024 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 03 січня 2024 року стосовно

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Панка Сторожинецького району

Чернівецької області, зареєстрованого за

який мешкає за адресою:

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК) (в редакції Закону № 194-VIII від 12 лютого 2015 року (194-19) ).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області вироком від 28 вересня 2023 року, залишеним без змін ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 03 січня 2024 року:

- засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК (в редакції Закону № 194-VIII від 12 лютого 2015 року (194-19) ), до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- на підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем за контрактом у званні солдата, порушив вимоги статей 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, з метою тимчасового ухилення від військової служби 16 серпня 2019 року о 08:30 вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 за місцем її дислокації без поважних причин не з`явився, проводив час на власний розсуд, та лише 28 серпня 2023 року о 10:00 добровільно прибув до Тернопільської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суди:

не врахували:

- тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого;

- те, що ОСОБА_7 був відсутній на службі без поважних причин понад 4 роки, контракт з Міністерством оборони України уклав добровільно, після початку повномасштабного збройного вторгнення рф на територію України не став на захист Батьківщини;

- те, що обвинувачений з`явився до органу досудового розслідування лише після реєстрації кримінального провадження та проведення розшукових дій, а до військової частини взагалі не повернувся;

- необґрунтовано визнали пом`якшуючими обставинами щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину;

- неправильно застосували положення статей 75, 76 КК;

- ухвалили рішення, яке не буде сприяти підвищенню рівня військової дисципліни серед інших військовослужбовців.

Також прокурор зауважив на тому, що суд апеляційної інстанції допустив істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу (4651-17) (далі - КПК (4651-17) ):

- безпідставно послався на наявність на утриманні обвинуваченого дружини, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, хоча ця обставина не досліджувалась у судовому засіданні та не підтверджена належними документами;

- необґрунтовано зазначив про врахування позиції прокурора, висловленої в судових дебатах, яка не є визначальною для суду при призначенні покарання;

- постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам КПК (4651-17) .

Від захисника ОСОБА_6 надійшли заперечення, в яких він просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Захисник і засуджений заперечили проти задоволення касаційної скарги, просили залишити без зміни оскаржуване рішення.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 407 КК (в редакції Закону № 194-VIII від 12 лютого 2015 року (194-19) ) та визначені вид і розмір покарання за цим Законом у касаційному порядку не оспорюються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання через безпідставне застосування положень ст. 75 КК, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їхньої небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

За вимогами ст. 75 КК у редакції Закону на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Водночас дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 413, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, положень ст. 75 КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, врахували:

- характер, ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого злочину;

- відсутність обставин, що обтяжують покарання;

- обставини, які пом`якшують покарання - повне визнання своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину;

- дані про особу обвинуваченого: ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, одружений, має на утриманні малолітню дитину - доньку ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Крім того, суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора та не знайшовши підстав для їхнього задоволення, додатково врахував посткримінальну поведінку ОСОБА_7 та те, що він також утримує дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною.

На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції в цілому дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів, належним чином використав свої дискреційні повноваження та достатньо переконливо обґрунтував своє рішення.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Під час касаційного провадження ОСОБА_7 також повідомив про те, що він працевлаштований, хоча й неофіційно, у зв`язку з перебуванням на військовому обліку пройшов військово-лікарську комісію, висловив готовність повернутись до військової служби після закінчення іспитового строку.

Суд касаційної інстанції погоджується з твердженням прокурора про важливість превентивного та виховного характеру судового рішення.

Водночас Суд зважає на необхідність дотримання принципів індивідуалізації та справедливості визначеного засудженому заходу примусу, що в даному кримінальному провадженні було реалізовано, положення ст. 75 КК застосовано правильно.

У відповідь на доводи прокурора про неврахування судами того, що ОСОБА_7 укладав контракт з Міністерством оборони України добровільно, тривалий час ухилявся від військової служби, не дивлячись на повномасштабне збройне вторгнення 24 лютого 2022 року рф на територію України, колегія суддів касаційного суду зауважує, що викладене суди частково врахували як фактичні обставини вчиненого злочину.

Крім того, прокурор так і не зазначив, як ці обставини впливають на можливість чи неможливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції, прокурор також не навів.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд

постановив:

касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 03 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.