165/2163/23 Про таємне викрадення чужого мобільного телефона, скоєне з корисливих мотивів, та відкрите викрадення чужого майна, скоєне шляхом вільного доступу до товарів у магазині - 21.08.2024 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6, на вироки Нововолинського міського суду Волинської області від 12 жовтня 2023 року та Волинського апеляційного суду від 10 квітня 2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с-ща Домбаровське-3 Оренбурзької області Російської Федерації та жителя АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 12 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 185 КК - на строк 5 років; ч. 4 ст. 186 цього Кодексу - на строк 7 років. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Вирішено питання, які стосуються: запобіжного заходу; початку строку відбування покарання; зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання; процесуальних витрат; речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду, ОСОБА_7 16 липня 2022 року приблизно о 16:11, перебуваючи в магазині-пекарні "Ваш Лаваш", розташованому на АДРЕСА_2, діючи повторно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу зі столика таємно викрав мобільний телефон марки "Samsung A-52s 5G (SM-A528B)" вартістю 9319,67 грн, чохол-книгу до нього вартістю 137,50 грн та карту пам`яті формату miкro SD об`ємом 4Gв марки "Kingston" вартістю 60 грн, яка була вмонтована в телефон, заподіявши ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 9517,17 грн.

Крім того, 12 червня 2023 року приблизно о 12:50 ОСОБА_7, перебуваючи в магазині ТзОВ "Вигідна покупка" (Аврора) № 2133, розташованому в АДРЕСА_3, діючи повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, таємно взяв з полиці коробку прального порошку "Tide tag1" вартістю 186,83 грн, поклав її в полімерний пакет і, не розрахувавшись за неї та намагаючись залишити приміщення магазину, пройшов поза зоною касового контролю. Ці його дії виявила адміністратор магазину ОСОБА_9, яка намагалася перешкодити вчиненню кримінального правопорушення і стала вимагати повернути товар, однак ОСОБА_7, усвідомлюючи, що його діяння, розпочате як таємне викрадення чужого майна, виявлене працівником магазину, відкрито викрав вказане вище майно, чим спричинив ТзОВ "Вигідна покупка" майнову шкоду на суму 186,83 грн.

Також 13 листопада 2022 року приблизно о 14:10, ОСОБА_7, перебуваючи в магазині "Сім-23" № 1159, розташованому в АДРЕСА_4, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, відкрито викрав з торгового стелажа коробку цукерок "Oskar le Grand" вартістю 70,02 грн, чим спричинив ТОВ "Клевер Сторс" майнову шкоду на вказану суму.

Волинський апеляційний суд 10 квітня 2024 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і постановив свій, яким призначив засудженому покарання зач. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, а за ч. 4 ст. 186 цього Кодексу - на строк 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 14 серпня 2023 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Зараховано у строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, повністю відбуте за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 14 серпня 2023 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації діяння засудженого, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить змінити постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення і призначити йому більш м`який вид покарання.

Суть доводів у касаційній скарзі захисника зводиться до тверджень про безпідставне незастосування судами попередніх інстанцій положень ст. 69 КК, що регулюють призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Водночас ОСОБА_6 указує про неспівмірність призначеного підзахисному покарання (сім років позбавлення волі) із заподіяною ним шкодою (загальна сума майнової шкоди становить 256,85 грн). На переконання захисника, цю шкоду необхідно вважати незначною (малозначною).

Як зазначає захист, суди не зважили на те, що потерпілі не мали жодних претензій до ОСОБА_7 і не подавали цивільних позовів про відшкодування шкоди.

У письмовому запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити скаргу без задоволення, а постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6, навівши відповідні пояснення, підтримала подану касаційну скаргу та просила призначити засудженому більш м`яке покарання.

Прокурор ОСОБА_5 висловила заперечення стосовно задоволення касаційної скарги сторони захисту.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновку,що вона не підлягає задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України(далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, установлених місцевим судом у передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК порядку, а також правильності кваліфікації його діяння за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині захисник не оскаржує.

Частиною 1 ст. 420 КПК установлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема, в разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 указаного Кодексу.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд дотримався цих вимог закону.

Згідно зі статтями 50 і 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винуватій особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини й захистом інтересів держави та суспільства.

Як передбачено положеннями ч. 1 ст. 69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

За правилами ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Так, під час призначення ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував: характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень; дані про його особу (раніше судимий, перебуває на обліку в нарколога і не перебуває на обліку у психіатра). Крім того, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне часткове відшкодування завданого збитку обставинами, які пом`якшують його покарання, і не встановив обставин, що його обтяжують.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення засудженому мінімального покарання, передбаченого санкціями статей, за якими його засуджено з визначенням остаточного виду і розміру покарання на підставі ст. 70 КК.

Прокурор та, зокрема, захисник не погодилися з вироком місцевого суду і подали апеляційні скарги.

Сторона обвинувачення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень через м`якість, просила скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК і на підставі ст. 70 і ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 14 серпня 2023 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Захисник, зазначаючи про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень через суворість, просила змінити вирок місцевого суду і застосувати положення ст. 69 КК, тобто призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкціями статей, за якими його засуджено.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7, не встановив підстав для застосування положень ст. 69 КК і залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника. Водночас погодився з апеляційною скаргою прокурора, скасував вирок суду в частині призначеного покарання і постановив свій.

Відхиляючи апеляційну скаргу захисника, цей суд указав на те, що у кримінальному провадженні відсутні обґрунтовані підстави для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК, оскільки наявні обставини, що пом`якшують його покарання, у сукупності з даними про особу засудженого не знижують істотно ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень.

Верховний Суд погоджується із цими висновками судів попередніх інстанцій та вважає, що покарання, призначене ОСОБА_7, є справедливим, співмірним характеру вчинених діянь, необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів зазначає, що розмір шкоди, заподіяної унаслідок вчинення ОСОБА_7 грабежів, та відсутність претензій від потерпілих і неподання ними цивільних позовів, на чому акцентує ОСОБА_6 у касаційній скарзі, було обґрунтовано враховано судами під час визначення засудженому покарання в розмірі мінімальної межі санкції ч. 4 ст. 186 КК із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Водночас суди зважили на вчинення засудженим трьох епізодів злочинів проти власності в умовах воєнного стану, ступінь їх тяжкості, дані про особу засудженого (неодноразово судимий та перебуває на обліку в нарколога), наявність обставин, що пом`якшують його покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують.

З урахуванням наведених обставин суди не встановили підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, не вбачає їх і Верховний Суд.

Також неспроможними є посилання захисника на неврахування малозначності шкоди, завданої ОСОБА_7 у результаті вчинення грабежів, з наведенням розрахунків розміру значної, великої і особливо великої шкоди з огляду на таке.

Колегія суддів звертає увагу захисника на те, що характер і ступінь суспільної небезпечності є основними критеріями розмежування кримінальних правопорушень від будь-яких інших правопорушень та від діянь, які не містять ознак протиправності. Характер і ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення завжди визначають ознаки такого діяння, яке заподіяло, або здатне заподіяти істотну шкоду об`єкту кримінально-правової охорони. Якщо характер суспільної небезпечності кримінального правопорушення здебільшого визначається об`єктом посягання, то на її ступінь впливають інші як об`єктивні, так і суб`єктивні ознаки діяння встановлені судом.

Поняття істотної шкоди у аспекті реалізації приписів ч. 2 ст. 11 КК має оціночний характер і його зміст визначається за оцінкою всіх конкретних обставин справи. Водночас, якщо істотна шкода знаходить своє чітке відображення у визначенні ознак того чи іншого складу кримінального правопорушення, її істотність не може оцінюватись правозастосувачем на власний розсуд, отже використання кримінально-правової норми про малозначність діяння виключається (див. постанову Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року в справі №5-221кс15).

Головною умовою криміналізації діяння, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК, є спосіб вчинення цього злочину, де наслідки відіграють здебільшого субсидіарне значення, про що свідчить законодавче визначення дрібного викрадення в ст. 51 КУпАП, де не йдеться про те, що воно може відбутися у формі грабежу.

У контексті зазначеного суд акцентує, що скоєному, навіть без застосування насильства грабежу (відкрите викрадення чужого майна), як вчинюваному в умовах очевидності діянню відкритого характеру, і бажання винуватої особи саме в такий спосіб протиправно вилучити чуже майно із корисливих спонукань, зважаючи на таку форму його вчинення, притаманна істотна суспільна небезпечність, як ознака кримінального правопорушення.

Вартісна ознака предмету злочину та розмір заподіяних матеріальних збитків мають оцінюватись у взаємопоєднанні з іншими встановленими обставинами, серед яких, зовнішнє виявлення способу викрадення у конкретній обстановці, супутні умови вчинення діяння, адже вирішуючи питання про можливість застосування ч. 2 ст. 11 КК суд має зважати на приписи ст. 1 цього Кодексу.

За обставин, встановлених в цьому провадженні, твердження захисника про незначний, як на її думку, розмір вартості викраденого, не спростовує висновків судів попередніх інстанцій про істотну суспільну небезпечність вчинених засудженим грабежів і не може бути підставою для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Водночас Суд звертає увагу захисника на те, що в касаційного суду відсутні процесуальні підстави вирішувати питання про зміну вироку місцевого суду, про що висловлює вимоги вона, оскільки це рішення було скасовано судом апеляційної інстанції саме в частині призначеного покарання.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення апеляційного суду, умотивованість викладеного у ньому висновку щодо правильності призначення засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, захисник у касаційній скарзі не навела.

Доводи, зазначені в касаційній скарзі, не спростовують правильності висновків, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, і не містять вагомих аргументів про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості чи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим немає підстав для сумнівів у законності й обґрунтованості оскаржуваного судового рішення.

Вирок апеляційного суду відповідає правилам статей 370, 374, 420 КПК, містить достатні мотиви, з яких суд виходив під час постановлення рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі засудженого, які би були підставами для скасування або зміни судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.

Зважаючи на наведене вище, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, аухвалений щодо ОСОБА_7 вирок апеляційного суду - без зміни.