753/14186/20 Про замах на відкрите викрадення чужого майна, скоєне шляхом вільного доступу до товарів у магазині - 06.06.2024 Прийняття

Згідно з вироком ОСОБА_6 було визнано винуватою у тому, що вона 27 липня 2020 року приблизно о 09 год 25 хв, перебуваючи в торгівельному залі магазину "Коло", який розташований за адресою: м. Київ, вул. Драгоманова, 38, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ "АРІТЕЙЛ", вирішила повторно, таємно викрасти чуже майно. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно взяла з полиць вказаного магазину майно, що належить ТОВ "АРІТЕЙЛ", а саме: пляшку алкогольного напою "OAKHEART ORIGINAL" об`ємом 0,5 л, вартістю 225 грн 48 коп та сховала її собі під верхній одяг в який була одягнута. Однак, в цей час була помічена працівником магазину "Коло" ОСОБА_9, який перебував неподалік та помітив дії останньої та попросив повернути викрадене майно на полицю. Однак, ОСОБА_6, направилась до виходу з магазину "Коло", не розрахувавшись за товар. ОСОБА_9, почав кричати, щоб остання зупинилась.

ОСОБА_8 усвідомлюючи, що була викритою, продовжила свої злочинні дії направлені на заволодіння зазначеним майном та почала швидко йти з місця вчинення злочину разом з майном, яке знаходиться на балансі ТОВ "АРІТЕЙЛ", однак через декілька метрів була зупиненою працівником магазину "Коло" ОСОБА_9 .

Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 червня 2023 року апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїх касаційних скаргах засуджена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через суворість, а також на постанову Верховного Суду від 31 травня 2018 року у справі № 636/687/15 к, просять змінити вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 червня 2023 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання, на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк 2 роки.

Так, посилаючись на ч. 2 ст. 66 КК, відповідно до якої, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, вказують, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Разом з тим, зазначають, що судом першої інстанції хоча і враховано, проте не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 перебувала у стані вагітності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, визнала свою вину, щиро розкаялась у вчиненому та активно сприяла розкриттю злочину, що, на їх думку, свідчить про наявність у засудженої критичного ставлення до своїх дій та готовність нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Крім цього, вказують, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону прийняв до уваги як пом`якшуючу обставину лише перебування ОСОБА_6 у стані вагітності, а суд апеляційної інстанції обмежився лише загальним посиланням на таке.

За таких обставин, вважають, що покарання у виді реального позбавлення волі не може вважатися співмірним протиправному діянню та зважаючи на конкретні обставини справи є явно несправедливим.

На їх думку, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу засудженої, наявність пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обтяжуючих, наявні підстави для висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання та необхідність застосування до неї положень ст. 75 КК.

Вважають, що таке покарання буде співмірним протиправному діянню, необхідним та достатнім для виправлення засудженої, попередження вчинення нею нових злочинів, а також достатнім для того, щоб остання довела своє виправлення.

На обґрунтування своїх вимог засуджена та захисник також посилаються на те, що судами попередніх інстанцій порушено такі загальні засади як доступ до правосуддя та забезпечення права на захист.

Зокрема, зазначають, що:

- в суді першої інстанції не було призначено захисника;

- не запрошено захисника на розгляд в суд апеляційної інстанції.

При цьому, звертають увагу на те, що оскільки суд апеляційної інстанції не викликав обвинувачену, а відтак не зміг дослідити той факт, що остання вже народила та самостійно виховує дворічну дитину.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- засуджена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 уточнили вимоги поданих касаційних скарг та просили скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційних скарг захисника та засудженої, просив вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а подані касаційні скарги - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги (ч. 2 ст. 433 КПК).

Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

За змістом норм ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У своїх касаційних скаргах засуджена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 стверджують, що в суді першої інстанції не було призначено захисника.

Однак, з такими доводами колегія суддів не погоджується, оскільки засуджена та її захисник не зазначають, яку норму КПК (4651-17) , з огляду на те, що участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, порушено судом першої інстанції, при цьому, зі змісту касаційних скарг не вбачається, що ОСОБА_6 заявляла таке клопотання в ході судового розгляду в місцевому суді та їй було відмовлено в його задоволенні.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг в цій частині.

Водночас, доводи касаційних скарг, які стосуються проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченої, заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, окрім інших, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Відповідно до ч 1. ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 02 лютого 2017 року у справі "Лопушанський проти України" зауважив, що суд повинен повідомити заявника про судове засідання завчасно рекомендованим листом та відкласти розгляд справи з огляду на відсутність заявника, а також на відсутність будь-яких доказів того, що він належним чином був сповіщений про судове засідання.

З урахуванням наведеного, доводи касаційних скарг захисника та засудженої щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанціїзаслуговують на увагу з огляду на наступне.

Так, ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.

За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу.

Розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції було призначено на 20 травня 2021 року, однак знято з розгляду у зв`язку перебуванням судді-доповідача у відпустці.

В судовому засіданні 29 липня 2021 року, проведеному за участі обвинуваченої та прокурора, клопотання обвинуваченої ОСОБА_6 про призначення захисника було задоволено, а розгляд провадження в подальшому неодноразово відкладався (був знятий з розгляду), зокрема у зв`язку з перебуванням судді-доповідача у відпустці та клопотаннями захисника про відкладення, неявкою обвинуваченої та захисника.

25 січня 2022 року судовий розгляд апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 було знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді-члена колегії на лікарняному, призначено дату наступного судового засідання на 29 березня 2022 року, при цьому обвинувачена ОСОБА_6 власноручним підписом засвідчила своє повідомлення про дату та час такого судового засідання у розписці.

В подальшому апеляційний розгляд зазначеного кримінального провадження неодноразово відкладався (був знятий з розгляду), зокрема, у зв`язку з клопотаннями захисника та неявкою інших учасників судового провадження, в тому числі обвинуваченої.

Зокрема, у судові засідання, призначені на 29 березня, 18 жовтня, 20 грудня 2022 року, 21 лютого та 11 квітня 2023 року обвинувачена не з`явилася.

Разом із цим, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачену ОСОБА_6 було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, який було призначено на 13 червня 2023 року.

Зокрема, як убачається з матеріалів кримінального провадження, повідомлення про призначення апеляційного розгляду на 13 червня 2023 року ОСОБА_6 було направлено на її домашню адресу, однак поштова кореспонденція повернулася до суду апеляційної інстанції за закінченням терміну зберігання.

Як убачається зі змісту журналу судового засідання, питання про можливість розгляду провадження без участі обвинуваченої та захисника вирішувалося у судовому засіданні 13 червня 2023 року, зокрема прокурор не заперечував щодо продовження розгляду апеляційного провадження за їх відсутності, у зв`язку з чим, колегія суддів апеляційного суду, порадившись на місці, ухвалила продовжити розгляд провадження за відсутності обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 червня 2023 року апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року - без зміни.

Згідно ч. 3 ст. 21 КПК кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Статтею 22 КПК передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

З огляду на положення ст. 42 КПК, обвинувачений, окрім іншого, має право: брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення; збирати і подавати суду докази; висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження; виступати в судових дебатах. Вказана стаття передбачає і певні обов`язки, зокрема, прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб; підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Частиною 4 ст. 405 КПК передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Таким чином, розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції за відсутності обставин, визначених у ч. 4 ст. 401 КПК, можливий без участі обвинуваченої лише за умови її належного повідомлення про дату, час і місце апеляційного розгляду.

Згідно зі ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, Суд уважає, що під час апеляційного розгляду порушено ч. 4 ст. 405 КПК та загальні засади кримінального провадження, зокрема принцип змагальності сторін, оскільки розгляд провадження здійснено без участі обвинуваченої, яку не було повідомлено належним чином про дату, час і місце розгляду (п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК), та яка, у зв`язку з цим, була позбавлена можливості реалізувати своє право щодо участі в судовому засіданні, а також реалізувати інші, передбачені ст. 42 КПК, права, а тому таке рішення, відповідно до положень, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції (п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК).

Разом з тим, з огляду на наявність вказаних істотних порушень вимог процесуального закону, які і є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги в частині призначеного покарання, оскільки зазначене може бути предметом розгляду в суді апеляційної інстанції після усунення вказаних істотних порушень кримінального процесуального закону.

Беручи до уваги зазначене та враховуючи, що зазначені недоліки можливо виправити на стадії апеляційного перегляду, касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд апеляційної інстанції має врахувати наведене в цій постанові та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

З урахуванням зазначеного та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення "Едуард Шабалін проти Росії" від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті цього кримінального провадження, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК (4651-17) , та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, з огляду на неодноразове відкладення розгляду справи у суді апеляційної інстанції, в тому числі, і у зв`язку з неявкою у судове засідання обвинуваченої, Верховний Суд вважає за необхідне обрати засудженій ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо запобіжного заходу, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись статтями 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 13 червня 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк, який мінімально необхідний для вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо запобіжного заходу, але не більше, ніж на 60 днів.