ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року

м. Київ

справа № 333/6273/19

провадження № 51-5031 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1,

суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4,

прокурора ОСОБА_5,

виправданого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6,

засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7,

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 42019080370000027 від 21 березня 2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ),

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця м. Пологи Запорізької області, мешканця АДРЕСА_2,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 369 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 04 серпня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 18 травня 2023 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 04 серпня 2022 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України (за епізодом від 19 квітня 2019 року) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 квітня 2019 року по 22 квітня 2019 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні обмеження волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Цим же вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було визнано невинуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними інкримінованих кримінальних правопорушень.

За обставин детально викладених у вироку ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України), з огляду на таке.

Так, ОСОБА_7, будучи оперуповноваженим сектора кримінальної поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області, в силу виконання своїх службових обов`язків був обізнаний про досудове розслідування кримінального провадження № 12016080320000313 за ч. 1 ст. 213 КК України за фактом порушення ТОВ "Іріда" порядку здійснення операцій з металобрухтом в пунктах прийому кольорових та чорних металів, які розташовані за адресами: АДРЕСА_3 .

Виконуючи доручення керівництва з приводу допиту ОСОБА_9 та повернення останньому документів щодо діяльності ТОВ "Іріда", ОСОБА_7 вирішив скористатися цією ситуацією на свою користь і заволодіти майном ОСОБА_9 шляхом обману з корисливих мотивів.

Реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, ОСОБА_7 під час особистої розмови з ним, яка відбулася 17 квітня 2019 року біля будівлі Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області повідомив ОСОБА_9, ввівши його в оману щодо дійсного характеру своїх дій та можливості впливати на питання подальшої безперешкодної діяльності ТОВ "Іріда", про необхідність передачі грошових коштів в сумі 8 000 грн через його знайомого в м.Запоріжжі. Отримані гроші ОСОБА_7 бажав обернути на свою користь.

19 квітня 2019 року, приблизно о 13:15 ОСОБА_9, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4, на прохання ОСОБА_7 щодо передачі йому коштів через посередника, передав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 8 000 грн.

Однак, зазначене кримінальне правопорушення не було доведено до кінця, з незалежних від волі ОСОБА_7 . причин, оскільки ОСОБА_10 був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення працівниками правоохоронного органу.

Крім того, у своєму вироку судом першої інстанції також було викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та визнаного недоведеним, а саме обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 190 КК України) за таких обставин.

ОСОБА_6, будучи т.в.о. заступника начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7, з корисних мотивів, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, 20 березня 2019 року, приблизно о 15:00, знаходячись біля супермаркету "ВАРУС", який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Північно-Кільцева, 10-А, переконав (умовив) та схилив директора ТОВ "Іріда" ОСОБА_9 передати через нього неправомірну вигоду для начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11, тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище, у сумі 44 000 грн та у подальшому щомісячно надавати неправомірну вигоду у сумі 10 000 грн за нібито не вчинення дій підлеглими йому працівниками поліції направлених на перешкоджання законній підприємницькій діяльності ТОВ "Іріда" на двох майданчиках з прийому кольорових та чорних металів за адресами: АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 .

Тоді ж ОСОБА_6 для реалізації злочинного плану щодо заволодіння грошовими коштами шляхом обману громадянина ОСОБА_9, вступив у змову оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Пологівського відділу поліції ГУ НП в Запорізькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_7, який погодився на пропозицію ОСОБА_6 .

Водночас ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7, вказав директору ТОВ "Іріда" ОСОБА_9 про потребу передати для начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11, неправомірну вигоду у сумі 24 000 грн нібито за невтручання підлеглими працівниками поліції у діяльність вищевказаних майданчиків з прийому кольорових та чорних металів за попередні чотири місяці роботи, а саме з грудня 2018 року по березень 2019 року, а також додатково ще 10 000 грн за повернення вилученого 19 березня 2019 року майна у ТОВ "Іріда" та 10 000 грн за не вчинення дій, направлених на блокування здійснення законної підприємницької діяльності ТОВ "Іріда" на двох майданчиках з прийому кольорових та чорних металів за вищезазначеними адресами шляхом опечатування приміщень та накладення арешту на все рухоме та нерухоме майно підприємства. При цьому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, переслідуючи корисливу мету та діючи в особистих інтересах, після отримання зазначених грошових коштів не мали наміру передавати їх начальнику Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11, а хотіли заволодіти ними та використати на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6, реалізовуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом обману, діючи умисно, з корисних мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_7, 21 березня 2019 року засобами телефонного зв`язку повідомив підприємця ОСОБА_9 про зміну умов їх попередньої домовленості в частині суми неправомірної вигоди, яку через нього нібито потрібно передати для начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 . За нової домовленості ОСОБА_9 повинен передати ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 24 000 грн, у якості неправомірної вигоди для ОСОБА_11 за попередні чотири місяці безперешкодної роботи ТОВ "Іріда", тобто за період з грудня 2018 року до березня 2019 року, та в подальшому щомісячно надавати неправомірну вигоду в сумі 8 000 грн за нібито неперешкоджання підлеглими працівниками Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області у законній підприємницької діяльності ТОВ "Іріда" на двох майданчиках з прийому кольорових та чорних металів за вказаними адресами.

У подальшому, 23 березня 2019 року, приблизно о 10:20 ОСОБА_6, перебуваючи біля буд. АДРЕСА_7, продовжуючи реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисних мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7, шляхом обману, заволодів грошовими коштами у сумі 8 000 грн, які належать ОСОБА_9 .

Крім того, ОСОБА_9 06 квітня 2019 року, приблизно о 10:30 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1, виконуючи вимогу ОСОБА_6 та ОСОБА_7, скориставшись загальнодоступним терміналом № НОМЕР_1 ТОВ "ФК "Контрактовий дім", здійснив перерахування грошових коштів у сумі 24 000 грн на раніше наданий ОСОБА_7 розрахунковий рахунок № НОМЕР_2, відкритий на ФОП ОСОБА_12 .

Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, реалізовуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, шляхом обману, заволоділи грошовими коштами в сумі 24 000 грн, які належать ОСОБА_9 .

Далі, 19 квітня 2019 року, приблизно о 13:15 хвилин, ОСОБА_9 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4, діючи за вказівкою ОСОБА_6 та ОСОБА_7, надав посереднику, на якого вказав ОСОБА_7, тобто ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 8 000 грн, а ОСОБА_10, не будучи обізнаним про злочинні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7, одержав вказану суму грошових коштів, для подальшої передачі їх останнім.

Крім того, у своєму вироку судом першої інстанції також було викладено формулювання обвинувачення пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та визнаного недоведеним, а саме обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у закінченому замаху на підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене за попередньою домовленістю групою осіб (ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 369 КК України) за таких обставин.

Під час реалізації свого злочинного наміру на заволодіння грошових коштів ОСОБА_9, ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7, шляхом умовляння підбурив ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, - начальнику Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11, за не вчинення направлених на блокування здійснення законної підприємницької діяльності ТОВ "Іріда" на двох майданчиках з прийому кольорових та чорних металів, однак виконавши усі дії, які вважав необхідними, не довів свій злочинний умисел до кінця, з причин, які не залежали від його волі.

Так, 20 березня 2019 року, приблизно о 15:00 ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 шляхом умовлянь схилив ОСОБА_9 передати через нього неправомірну вигоду для ОСОБА_11, у сумі 44 000 грн та у подальшому щомісячно надавати неправомірну вигоду у сумі 10 000 грн, за нібито не вчинення дій підлеглими йому працівниками поліції направлених на перешкоджання законній підприємницькій діяльності ТОВ "Іріда". Разом з тим ОСОБА_6 зазначив, що 24 000 грн необхідно передати за попередні 4 місяці роботи, з грудня 2018 року до березня 2019 року, 10 000 грн за повернення вилученого 19 березня 2019 року майна та 10 000 грн за не вчинення дій, направлених на блокування здійснення законної підприємницької діяльності ТОВ "Іріда". При цьому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 переслідуючи корисливу мету та діючи в особистих інтересах, після отримання зазначених грошових коштів, не мали наміру передавати їх начальнику Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 .

У подальшому:

- 21 березня 2019 року ОСОБА_6, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на підбурення ОСОБА_9 до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7, засобами телефонного зв`язку повідомив ОСОБА_9 про зміну умов їхньої попередньої домовленості у частині суми грошових коштів. За нової домовленості ОСОБА_9 повинен передати йому грошові кошти в сумі 24 000 грн, у якості неправомірної вигоди ОСОБА_11 за попередні чотири місяці роботи ТОВ "Іріда" та 8 000 грн щомісячно за не вчинення дій, направлених на блокування здійснення законної підприємницької діяльності ТОВ "Іріда";

- 23 березня 2019 року, приблизно о 10:20 хвилин, ОСОБА_6, перебуваючи біля буд. АДРЕСА_7, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на підбурення ОСОБА_9 до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, шляхом умовлянь, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду для начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 у сумі 8 000 грн за не вчинення дій, направлених на блокування здійснення законної підприємницької діяльності ТОВ "Іріда".

- 06 квітня 2019 року, ОСОБА_6 (а в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення щодо ОСОБА_7, зазначено, що ОСОБА_7 ), продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір направлений на підбурення ОСОБА_9 до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, шляхом умовлянь, діючи умисно, за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 (а в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення щодо ОСОБА_7 - з ОСОБА_6 ), шляхом умовлянь схилив ОСОБА_9 перерахувати грошові кошти у сумі 24 000 грн на наданий ОСОБА_7 розрахунковий рахунок у якості неправомірної вигоди для ОСОБА_11 за не вчинення дій, направлених на блокування здійснення законної підприємницької діяльності ТОВ "Іріда". Цього ж дня ОСОБА_9 здійснив перерахування через термінал № 42826 ТОВ "ФК "Контрактовий дім" грошових коштів у сумі 24 000 грн на раніше наданий ОСОБА_7 розрахунковий рахунок № НОМЕР_2, відкритий на ФОП ОСОБА_12, достовірно розуміючи, що вказані грошові кошти він перерахував у якості неправомірної вигоди за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності за чотири місяці роботи ТОВ "Іріда", з грудня 2018 року по березень 2019 року;

- 19 квітня 2019 року, приблизно о 13:15 хвилин, ОСОБА_9 на виконання вимог ОСОБА_6 та ОСОБА_7, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4, діючи за вказівкою останніх, надав посереднику, на якого вказав ОСОБА_7, тобто ОСОБА_10, грошові кошти в сумі 8 000 грн достовірно розуміючи, що вказані кошти він передає як неправомірну вигоду для ОСОБА_11 за не вчинення дій, направлених на блокування здійснення законної підприємницької діяльності ТОВ "Іріда".

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 18 травня 2023 року апеляційну скаргу з доповнення прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що місцевий суд, ухвалюючи вирок, не дотримався вимог, передбачених п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, а саме у своєму рішенні повною мірою не виклав зміст та не надав оцінки:

- показанням потерпілого ОСОБА_9 щодо розмов останнього з ОСОБА_6, під час яких останній повідомив потерпілого, що для нормальної роботи ТОВ "Іріда" потерпілому необхідно надати т.в.о. начальника Пологівського ВП ГУПН у Запорізькій області ОСОБА_11 24 000 грн (по 3 000 грн за 4 місяці з кожного об`єкта) та в подальшому надавати по 4 000 грн за кожен об`єкт (тобто 8 000 грн) в місяць, а також необхідно вирішити питання щодо обшуків за 10 000 грн (розмова від 20 березня 2019 року);

- протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 15 квітня 2019 року, відповідно до якого потерпілий та обвинувачений під час зустрічі обговорюють одержання неправомірної вигоди за попередній місяць, а також 24 000 грн до кінця тижня;

- відеозапису до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 15 квітня 2019 року, з якого вбачаються дії (направлені рухи руками ОСОБА_9 та ОСОБА_6 ), характерні для передавання-прийому із рук в руки речей та обговорювання при цьому в заувальованій, але зрозумілій формі, домовленостей щодо передачі 24 000 грн.

Водночас прокурор зазначає, що місцевий суд залишив поза увагою і той факт, що обставини, які повідомив потерпілий, узгоджуються та підтверджуються протоколом вручення грошових коштів заявнику від 23 березня 2019 року, згідно якого ОСОБА_9 було вручено 40 купюр по 200 грн, тобто 8 000 грн.

Таким чином, прокурор вважає, що суд першої інстанції, посилаючись на відсутність доказів вчинення ОСОБА_6 інкримінованого злочину, в порушення вимог, передбачених статтями 94, 374 КПК України, не зазначив мотиви, з яких відкинув вищенаведені докази сторони обвинувачення, а також не оцінив сукупність наявних у матеріалах справи доказів у їх взаємозв`язку, що, у свою чергу, на переконання прокурора, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, суд апеляційної інстанції, на переконання прокурора, вищенаведені недоліки суду першої інстанції не усунув, доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення проігнорував, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора в повторному дослідженні зазначених доказів для надання їм оцінки як окремо кожного, так і в їх сукупності, зокрема оцінки показанням потерпілого ОСОБА_9, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме вимог статей 9, 22, 94, 404, 405 419 КПК України (4651-17) , яке перешкодило ухваленню законного рішення, та застосуванню кримінального закону, який підлягав застосуванню, що у розумінні положень, передбачених статтями 412, 413, 438 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_8, який діє в інтересах виправданого ОСОБА_6, подав заперечення, в яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів сторони обвинувачення, просив оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав подану касаційну скаргу частково, просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Виправданий ОСОБА_6, засуджений ОСОБА_7 та їх захисник ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили оскаржувані судові рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412- 414 КПК України.

У своїй касаційній скарзі прокурор вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції та ухвали суду апеляційної інстанції, вважає, що такі рішення постановлено з порушенням матеріального та процесуального законодавства.

Як передбачено ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ст. 17 КПК України регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

При цьому обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як убачається з матеріалів провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України поза розумним сумнівом, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Так, при постановленні обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 місцевим судом було враховано показання обвинуваченого, який свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнавав та категорично заперечував свою причетність до вчинення будь-яких злочинних дій.

Разом з тим суд першої інстанції зауважив, що, незважаючи на показання обвинуваченого та заперечення ним своєї винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, його вина знайшла своє підтвердження та доведена поза розумним сумнівом дослідженими безпосередньо в судовому засіданні доказами, а саме показаннями:

- потерпілого ОСОБА_9, який пояснював, що він займається підприємницькою діяльністю з прийому металобрухту та має декілька таких пунктів, які розташовані у різних районах Запорізької області. В тому числі він є директором пунктів прийому металобрухту ТОВ "Іріда". При цьому також зазначав, що коли він приїхав з оригіналами документів до райвідділу ще раз, то ОСОБА_13 (як пізніше з`ясувалось ОСОБА_14 ) - начальник слідчого відділу, запевнив його, що він може безперешкодно працювати, а в разі виникнення проблем має звертатися до їх працівника, який надалі буде його контролювати та поверне вилучені документи. Саме в цей момент він познайомився з ОСОБА_7, який і повернув йому всі документи. Під час розмови з ОСОБА_7, останній сказав, що його кум, як пізніше з`ясувалося ОСОБА_10, працює в Запоріжжі таксистом і через нього необхідно буде передати вісім тисяч гривень. В квітні 2019 року таксист зателефонував йому та вони зустрілись на заправці "Окко" в м. Запоріжжя, про що він повідомив у телефонному режимі ОСОБА_7 . Після цього вручив таксисту 8 000 грн і попросив порахувати, останній порахував і зателефонував ОСОБА_13, сказав, що гроші отримані;

- свідка ОСОБА_15, який пояснював, що він працював заступником начальника, начальником СВ Пологівського райвідділу в період 2015-2020 років і йому були надані вказівки на проведення обшуків, допити свідків, які приймали металобрухт ТОВ "Іріда". Багаторазово викликали керівника цього підприємства для витребування копій дозвільних документів та отримання вилученого в ході обшуку металобрухту, але він довгий час був відсутній, на чому ОСОБА_16 наголошував на оперативних нарадах. Керівник підприємства мав бути допитаний, мав надати повний пакет копій дозвільних документів, отримати металобрухт, який був вилучений в ході обшуку. Він спілкувався з приймальницею ОСОБА_17, вона обіцяла, що керівник приїде. Коли все ж таки ОСОБА_9 з`явився, ОСОБА_16 не міг з ним поспілкуватися в силу об`єктивних причин і було надано доручення ОСОБА_7 допитати його, оскільки він проводив оперативну роботу по лінії економіки. Сам ОСОБА_15 особисто з ОСОБА_9 не спілкувався та нічого йому не роз`яснював;

- свідка ОСОБА_11, який суду пояснював, що з грудня 2018 року по травень 2019 року він працював т.в.о. начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізький області. Обвинувачений ОСОБА_7 знаходився в його підпорядкуванні, а саме перебував на посаді оперуповноваженого відділу. Навесні 2019 року до відділу надійшли вказівки з Пологівської прокуратури по кримінальному провадженню на проведення обшуків в пунктах прийому металобрухту ТОВ "Іріда" в м. Пологи. Ним здійснювалась організація співробітників та контроль за виконанням обшуків. Щодо результатів проведення обшуків та результатів розслідування кримінальних проваджень йому нічого невідомо. Щодо обставин обвинувачення ОСОБА_7 йому нічого не відомо;

- свідка ОСОБА_18, який зазначав, що восени 2019 року (точну дату не пам`ятає) він знаходився на заправці ОККО біля автовокзалу в м. Запоріжжя, де був понятим. Після затримання чоловіка, як пізніше з`ясувалося ОСОБА_10, під час його обшуку були вилученні грошові кошти. Детально обставини того дня не пам`ятає. З обвинуваченим ОСОБА_7 не знайомий;

- свідка ОСОБА_10, який вказував, що знайомий і товаришує з ОСОБА_7 з 2009 року коли разом працювали в Комунарському райвідділі поліції м. Запоріжжя. 17 квітня 2019 року йому подзвонив ОСОБА_7 та попросив забрати гроші у ОСОБА_9 за металобрухт, котрий він здавав з кимось, та дав його номер телефону за день чи за два до зустрічі і попросив йому зателефонувати. Він телефонував ОСОБА_9 зі свого номеру. Після цього вони домовились про зустріч, а саме 19 квітня 2019 року близько 13:00-14:00 години на заправці "Окко" він зустрівся з ОСОБА_9 і останній передав йому грошові кошти і сказав перерахувати, на що він відповів, що не знає скільки їх має бути. Він перерахував 8 000 грн., після цього пішов назад до своєї машини, однак був затриманий працівниками ДБР, яким видав вищезазначені гроші. З приводу обставин передачі грошей, знає лише те, що це були гроші за металобрухт, який здавав ОСОБА_7 Пояснив, що раніше він з ОСОБА_7 кілька разів вже здавали металобрухт з приватного домоволодіння. Хто приймав метал не пам`ятає, як передавались гроші не пам`ятає. Тому не здивувався, що ОСОБА_7 попросив забрати гроші за металобрухт.

Крім того, місцевий суд також послався і на наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, зокрема:

- протокол вручення коштів заявнику від 19 квітня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_9 були вручені грошові кошти в сумі 8 000 грн купюрами по 500 грн;

- висновок експерта № 26-134 від 02 жовтня 2019 року, згідно з яким надані на дослідження 16 банкнот номіналом по 500 грн відповідають зразкам аналогічних банкнот, які випущені в обіг Національним банком України;

- висновок експерта № 90 від 09 жовтня 2019 року, згідно з яким у записах, зафіксованих на карті пам`яті ОСОБА_19 інв. № 95 н/т від 18 квітня 2019 року неможливо встановити чи присутній голос та мовлення ОСОБА_7 ;

- протокол обшуку від 19 квітня 2019 року за адресою АДРЕСА_4, згідно з яким добровільно видано ОСОБА_10 мобільний телефон "Xiaomi" та грошові кошти, а саме 16 купюр номіналом по 500 грн, вилучено мобільний телефон LG Dual sim;

- протокол слідчого експерименту від 19 квітня 2019 року, яким встановлено, що 19 квітня 2019 року за адресою АДРЕСА_4, ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 8 000 грн для подальшої їх передачі ОСОБА_7 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 квітня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_10 заявив, що на фотознімку № 4 зображено ОСОБА_7, за проханням якого 19 квітня 2019 року о 13:10 за адресою АДРЕСА_4, ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти для подальшої їх передачі ОСОБА_7 ;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 22 травня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_7 19 квітня 2019 року телефонує ОСОБА_9 і в ході розмови повідомляє йому, що він має зустрітися з чоловіком та передати останньому гроші в сумі 8 000 грн, а також те, що передані ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 8 000 грн перераховані останнім особисто, а ОСОБА_7 на телефонний дзвінок ОСОБА_9 з повідомленням про передачу грошей відповідає "добре";

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 18 червня 2019 року, де зафіксовано факт прибуття ОСОБА_9 до Пологівського ВП та його розмову з ОСОБА_7 в ході якої останній повідомив ОСОБА_9 про людину в Запоріжжі, яка буде під`їжджати та забирати гроші;

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_7 від 22 травня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_7 мав телефонну розмову з ОСОБА_9 з приводу узгодження передачі грошових коштів в сумі 8 000 грн та підтвердження факту їх передачі;

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою ОСОБА_9 від 22 травня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_9 передає ОСОБА_10 гроші в сумі 8 000 грн ;

- відеозаписи на картах пам`яті micro SD від 22 березня 2019 року інв. № 47, № 48 н/т, від 11 квітня 2019 року, інв. №91 н/т, від 18 квітня 2019 року, інв. №95 н/т, від 18 квітня 2019 року, інв. № 94 н/т;

- протокол огляду від 19 квітня 2019 року телефону ОСОБА_9 ;

- протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_10 від 19 квітня 2019 року,

та інші докази, які наведені у вироку.

Оцінивши у сукупності всі дослідженні докази, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд встановив, що ОСОБА_7, повідомив потерпілому, що він має передати гроші через його знайомого в м. Запоріжжі в сумі 8 000 грн, не уточнюючи при цьому за що саме і кому мають йти ці грошові кошти, не вказуючи, що ці кошти мають бути передані будь-якій службовій особі Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області за вчинення чи невчинення такою особою будь-яких дій в інтересах ОСОБА_9 . При цьому, з огляду на вказане, суд першої інстанції зауважив, що повідомлена ОСОБА_9 інформація щодо сплати 8 000 грн була направлена на введення потерпілого в оману стосовно дійсного характеру дій ОСОБА_7, мала створити в потерпілого уявлення про вигідність та доцільність надання ОСОБА_7 цих коштів.

Ураховуючи вищенаведене, місцевий суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), під час якого особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Разом з тим, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, надавши належну оцінку зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам, дійшов висновку про недоведеність пред`явленого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 369 КК України поза розумним сумнівом, та обґрунтовано виправдав їх з підстав, визначених у п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Так, зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, щомісцевий суд, ухвалюючи стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виправдувальний вирок за вищенаведеним обвинуваченням, безпосередньо допитав обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які категорично заперечили свою участь у вчиненні будь-яких злочинних дій та у будь-якій злочинній змові між собою як щодо заволодіння чужим майном шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, так і підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене за попередньою домовленістю групою осіб.

При цьому судом першої інстанції було враховано показання обвинувачених, які вони надавали щодо обставин, викладених у обвинувальному акті, а саме:

- ОСОБА_7 пояснював, що особисто з ОСОБА_9 не знайомий, з ним спілкувався в рамках кримінального провадження, коли отримав усне доручення слідчого на його допит в квітні 2019 року. Допит проводив за обставин функціонування пунктів прийому металобрухту. Потрібно було допитати ОСОБА_9, передати йому вилучені документи, матеріали тощо. Крім того, зазначав, що до цього часу особисто ОСОБА_9 не знав. Спілкувався з співробітницею ТОВ "Іріда" ОСОБА_20 ( ОСОБА_21 ) з різних обставин, як з робочих, так і особистих справ. Періодично здавав металобрухт на ТОВ "Іріда" з 2015 року як переїхав у м. Пологи. З ОСОБА_12 не спілкувався, жодних квитанцій не передавав. З боку керівництва відділу поліції жодних вказівок щодо передання директору або працівникам ТОВ "Іріда" платіжок чи інших документів не надходило. Жодних вказівок керівництва відділу поліції на отримання будь-яких коштів від ОСОБА_9 не надавалось. В межах своїх повноважень жодним чином не міг вплинути на хід розслідування кримінального провадження щодо ТОВ "Іріда". З ОСОБА_6 познайомився під час затримання, хоча працювали в Пологівському відділу поліції, в його підпорядкуванні не перебував;

- ОСОБА_6 пояснював, що він в 2019 році був виконуючим обов`язки заступника начальника відділу з громадської безпеки Пологівського райвідділу та в коло його службових обов`язків входили питання забезпечення громадської безпеки в м. Пологи. Навесні 2019 року (точніше він не пам`ятає) йому зателефонував його давній знайомий ОСОБА_9 з приводу того чи правда, що на його майданчиках, де здійснюються операції з прийому металобрухту ТОВ "Іріда" в м. Пологи проводяться обшуки співробітниками поліції. Він на прохання ОСОБА_9 уточнив це питання та інформація підтвердилась, про що він повідомив ОСОБА_9 . Згодом через декілька годин йому знову зателефонував ОСОБА_9 з проханням уточнити, що будуть робити з металобрухтом, який вилучили. Він уточнив цю інформацію у керівництва, на що йому відповіли, що металобрухт вивозити не будуть, а передадуть на відповідальне зберігання, про що повідомив ОСОБА_9 по телефону та сказав не хвилюватися, металобрухт нікуди не вивезуть. Надалі ОСОБА_9 почав йому телефонувати та просити про зустріч знову. На що він відповів, що на даний час знаходиться в Пологах, тому зустрітися з ним не може. ОСОБА_9 вмовив його про зустріч в Запоріжжі пізніше за нагоди. Через декілька днів він був в Запоріжжі, вони зустрілися біля магазина "Варус" з приводу ситуації, що виникла, він запевнив ОСОБА_9, що з вилученим майном нічого не трапиться та все буде в порядку. Знав ОСОБА_9 давно, знав, що він працює за документами офіційно, тому сказав йому не хвилюватися з цього приводу. Після чого поїхав. Яким чином ОСОБА_9 передавав свої документи до райвідділу не знає. У подальшому ОСОБА_9 знов почав телефонувати з приводу того як йому забрати документи. На це питання в райвідділі ОСОБА_6 відповіли, що в будь-який час, коли буде зручно. Цю інформацію він довів до відома ОСОБА_9 . Пізніше останній знов попросив зустрітися, він погодився і це видно на відео. Розмова була на сторонні теми, гроші ОСОБА_9 йому не передавав. Навпаки сам сказав, що в нього нема грошей і він дав йому гроші купити кави. Через деякий час ОСОБА_9 знов почав телефонувати й ставити одні й ті самі питання, коли приїхати забрати його документи. Він повторив в будь-який зручний час і попросив не телефонувати більше з цього приводу, оскільки йому незручно ходити і питати в райвідділі. Після цього з ОСОБА_9 не зустрічався. Водночас ОСОБА_6 також пояснив, що у кримінальному провадженні щодо незаконної діяльності з металобрухтом, жодної участі не приймав. Про передачу грошей ОСОБА_22 та ОСОБА_23 йому нічого не відомо. При обшуку в його будинку та його батьків правоохоронними органами нічого не знайдено. ОСОБА_9 був нав`язливий зі своїми питаннями, він вкотре сказав йому, що нічим не може допомогти. ОСОБА_9 передав список нелегальних точок прийому металобрухту, але це все на рівні чуток. З ОСОБА_7 особисто не був знайомий, де працював останній на той момент йому невідомо, жодних владних повноважень чи керівництва структурним підрозділом, де працював ОСОБА_7, він не здійснював. Бачив ОСОБА_7 в райвідділі, але познайомився особисто з ОСОБА_7 тільки після затримання. З ОСОБА_24 та ОСОБА_23 не знайомий. На пункті прийому металобрухту ТОВ "Іріда" в м. Пологи ніколи не був.

Крім того, посилаючись на положення ч. 4 ст. 95 КПК України, якими визначено необхідність обґрунтування судового рішення лише на показаннях осіб, які суд безпосередньо сприймав під час судового засідання, місцевий суд дійшов висновку про необхідність прийняття як доказу показань свідків:

- ОСОБА_18, який суду пояснював, що восени 2019 року він знаходився на заправці ОККО біля автовокзалу був понятим, з обвинуваченими не знайомий. Присутнім був вже після затримання, при обшуку та вилученні грошових коштів, детальні обставини того дня не пам`ятає;

- ОСОБА_10, який суду пояснював що з ОСОБА_6 він взагалі не знайомий.

Також за результатом допиту свідків ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_15 та ОСОБА_25 місцевий суд зазначив, що останні не повідомили жодної інформації з приводу подій, що відбулися з березня по 19 квітня 2019 року та щодо участі в них ОСОБА_6 .

Разом з тим, за клопотанням сторони обвинувачення судом першої інстанції також було досліджено письмові докази та наведені в них фактичні дані, а саме:

- протокол вручення грошових коштів заявнику від 23 березня 2019 року, згідно якого суд встановив, що ОСОБА_9 було вручено грошові кошти у кількості 40 купюр по 200 грн, тобто 8 000 грн;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19 червня 2019 року, відповідно до якого суд встановив, що в ході проведення негласних слідчих розшукових дій відносно ОСОБА_6 23 березня 2019 року під час зустрічі останнього з ОСОБА_9 потерпілий о 10:50 під час розмови підійшов ближче до ОСОБА_6 та (начебто) передав останньому особисто в руки грошові кошти, які попередньо дістав з правого карману;

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 15 квітня 2019 року з додатком у виді флеш накопичувача (карта пам`яті інв. № 48 від 22 березня 2019 року), згідно якого місцевий суд встановив, що під час зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_9 вони говорять на різні теми, зокрема щодо кількості пунктів прийому металобрухту в ОСОБА_9, документів фірми тощо, а також те, що ОСОБА_9 "ймовірно" передає ОСОБА_6 грошові кошти особисто в руки й тихо та нерозбірливо говорить "домовились 24…але за цю справу він допускає…по факту що відпрацювали…" і продовжують спілкуватися на особисті теми;

- висновок експерта № 90 від 09 жовтня 2019 року, згідно з яким суд встановив, що у записі "2019, 23 Март 10:30:17-10:59:56" присутній голос та мовлення ОСОБА_6 ;

- протокол вручення коштів заявнику від 05 квітня 2019 року ОСОБА_9, відповідно до якого місцевий суд встановив, що ОСОБА_9 було вручено грошові кошти в сумі 24 000 грн купюрами 300 та 200 грн;

- протокол огляду копій квитанцій від 06 квітня 2019 року про переказ грошових коштів ОСОБА_9 в розмірі 14 900 грн (квитанція № 17992-42826-42733) та 9 100 грн (квитанція № 17992-42826-44389) отримувачем яких зазначений ОСОБА_12 ;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11 квітня 2019 року, згідно з яким судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_9 06 квітня 2019 року здійснив перерахування коштів в розмірі 24 000 грн на р/р №26006060267404 ОСОБА_12 ;

- протокол огляду від 06 квітня 2019 року, відповідно до якого місцевий суд встановив, що на аркуші паперу формату А 4 надруковано рахунок на оплату будівельних матеріалів за реквізитами постачальника на суму 24 000 грн (постачальник ОСОБА_12 ), дійсний до сплати до 05 квітня 2019 року, на аркуші паперу 85X85 (аркуш для записів) розміщено рукописний текст "0661368931 Александр";

- протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_9 від 19 квітня 2019 року згідно з яким судом було встановлено факт наявності номеру мобільного телефону ОСОБА_6 в контактах телефону ОСОБА_9, журнал вихідних телефонів та переписку з ОСОБА_6 ;

- протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_10 від 19 квітня 2019 року, згідно з яким встановлено з`єднання з номером телефону ОСОБА_9 18 та 19 квітня 2019 року та номером телефону ОСОБА_7 17,18 та 19 квітня 2019 року;

- протокол обшуку в приміщенні Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області від 19 квітня 2019 року;

- протокол огляду речей від 20 травня 2019 року, вилучених під час обшуку від 19квітня 2019 року в кабінеті ОСОБА_6, за результатом дослідження якого, місцевий суд встановив, що наведені у протоколі речі не містять інформації, зміст якої представляє інтерес у справі;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 квітня 2019 року, згідно з яким місцевий суд встановив, що свідок ОСОБА_25 впізнала особу під №3 ОСОБА_7 як таку, яка 05 квітня 2019 року віддала їй рахунок на сплату будівельних матеріалів на загальну суму 24 000 грн;

- протокол огляду копій квитанцій на переказ грошових коштів, відповідно до якого суд встановив, що ОСОБА_9 за цими квитанціями сплатив суми в розмірі 14 900 грн (квитанція № 17992-42826-42733) та 9 100 грн (квитанція №17992-42826-44389), отримувачем яких зазначений ОСОБА_12 ;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 12 серпня 2019 року;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11 квітня 2019 року, за результатами дослідження якого суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 06 квітня 2019 року здійснив через термінал №42826 ТОВ "ФК "Контрактовий дім", розташований за адресою: АДРЕСА_1, перерахування коштів в розмірі 24 000 грн на р/р№26006060267404 ОСОБА_12 ;

- протокол огляду рахунку № фоп-000115 від 05 квітня 2019 року, згідно якого суд встановив наступне: 06 квітня 2019 року, постачальник - ФОП ОСОБА_12, одержувач - основний покупець, найменування будівельних матеріалів, сума до сплати 24 тис. грн., має рукописний текст виконаний барвником синього кольору "0661368931 Александр";

- протокол огляду речей ОСОБА_15 від 20 травня 2019 року, вилучених під час обшуку в його кабінеті 19 квітня 2019 року.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд дійшов висновку про те, що:

- як слідує з показань самого потерпілого ОСОБА_9, йому не відомо про те чи знайомі між собою ОСОБА_7 та ОСОБА_6, адже ОСОБА_6, в розмові ніколи не згадував ОСОБА_7, як і ОСОБА_7 . ОСОБА_6 ;

- ОСОБА_7 засвідчив, що він познайомився з ОСОБА_6 під час затримання, в його підпорядкуванні не перебував;

- ОСОБА_6 вказав, що з ОСОБА_7 він особисто не був знайомий, де працював останній на той момент йому невідомо, жодних владних повноважень чи керівництва структурним підрозділом, де працював ОСОБА_7 він не здійснював, бачив ОСОБА_7 в райвідділі, але познайомився особисто з ним тільки після затримання;

- свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що саме ОСОБА_7 було надано доручення допитати ОСОБА_9 з приводу діяльності ТОВ "Іріда";

- свідок ОСОБА_10 пояснив, що йому подзвонив особисто ОСОБА_7 та попросив забрати гроші у ОСОБА_9 ;

- показання інших свідків не містять жодної інформації щодо підтвердження чи спростування факту знайомства ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Ураховуючи наведене, місцевий суд дійшов висновку, що з огляду на досліджені письмові докази та показання потерпілого і свідків, стороною обвинувачення не було доведено факту існування (змови) зговору між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на підбурювання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, за невчинення цією особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища в сумі 44 000 грн та подальшого заволодіння цими коштами шляхом обману (епізод від 20 березня 2019 року).

Крім того, надаючи правову оцінку обставинам кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за епізодом від 23 березня 2019 року (заволодіння шляхом обману за попередньою змовою групою осіб грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 8 000 грн та закінчений замах на підбурювання до надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище за невчинення цією особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища у сумі 8 000 грн), місцевий суд, з огляду на досліджені докази, зазначив, що:

- матеріали кримінального провадження (зокрема, і протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_6 від 15 квітня 2019 року) не містять документального підтвердження факту підбурювання, а саме схиляння ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7, у будь-якій формі (не доведено об`єктивну сторону ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 369 КК України);

- стороною обвинувачення не було надано письмових доказів на підтвердження факту заволодіння ОСОБА_6 грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 8 000 грн шляхом обману за попередньою змовою з ОСОБА_7 ;

- використання для опису події словосполучення "ймовірно передає", в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 15 квітня 2019 року, є таким, що свідчить про припущення вказаного факту, а тому з огляду на положення ст. 62 Конституції України, зазначені у протоколі дані не можуть бути прийняті судом до уваги;

- висновком експерта № 90 від 09 жовтня 2019 року лише зафіксовано факт розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_9 23 березня 2019 року (що не заперечувалось обвинуваченим), проте у ньому відсутні дані на підтвердження вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому протиправних дій;

- інших доказів на підтвердження факту передачі грошових коштів ОСОБА_6 у сумі 8 000 грн стороною обвинувачення не надано;

- матеріали провадження не містять даних, які би свідчили, що своїми діями ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 намагалися схилити ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Таким чином, місцевий суд дійшов висновку про те, що винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за епізодом від 23 березня 2019 року, не доведена.

Ураховуючи вищенаведені обставини, які були встановлені судом першої інстанції під час судового розгляду, колегія суддів не погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про те, що місцевим судом не було надано оцінки доказам сторони обвинувачення, а саме протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 15 квітня 2019 року та додатку до нього у виді відеозапису.

Так, як убачається зі змісту вироку, вказані докази були предметом перевірки суду першої інстанції, який за результатом їх дослідження, зазначив про те, що вони лише підтверджують факт розмови під час зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_9 23 березня 2019 року (що не заперечувалось обвинуваченим), а також містять припущення щодо ймовірної передачі ОСОБА_6 грошових коштів, що з огляду на положення ст. 62 Конституції України позбавляє суд можливості прийняти такі дані, а також, в тому числі і такий доказ, до уваги.

За таких обставин місцевий суд дійшов висновку, що вказані докази не доводять поза розумним сумнівом викладені у обвинувальному акті обставини щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за епізодом від 23 березня 2019 року.

Ураховуючи те, що будь-яких істотних порушень вимог КПК України (4651-17) під час дослідження та оцінки зазначених доказів судом першої інстанції допущено не було, то колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора в цій частині.

Крім того, даючи правову оцінку обставинам кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за епізодом від 06 квітня 2019 року (заволодіння шляхом обману за попередньою змовою групою осіб грошовими коштами в сумі 24 000 грн, що належать ОСОБА_9, та замах на підбурювання до надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище за невчинення цією особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища у сумі 24 000 грн), суд першої інстанції, з огляду на досліджені докази, зазначив, що:

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 16 квітня 2019 року (яким зафіксовано телефонну розмову між ОСОБА_9 та ОСОБА_6, яка відбулась 05 квітня 2019 року, тобто напередодні перерахування коштів в сумі 24 000 грн) не містить інформації про факт підбурювання в будь-якому вигляді ОСОБА_6 . ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище за невчинення цією особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, оскільки зі змісту вказаного документу вбачається, що ОСОБА_6 відмовляє ОСОБА_9 у допомозі щодо з`ясування обставин кримінального провадження, порушеного за фактом незаконних операцій з металобрухтом, закриття майданчиків та припинення роботи площадок та неодноразово акцентує увагу на тому факті, що ця справа не входить в його компетенцію і ніяких питань він не вирішує;

- свідки ОСОБА_26, ОСОБА_12, ОСОБА_25, ОСОБА_16, ОСОБА_11, ОСОБА_15, ОСОБА_27, ОСОБА_28 та ОСОБА_29 не повідомили будь якої значущої інформації, яка би стосувалася цього факту (епізоду) обвинувачення;

- протокол огляду копій квитанцій на переказ грошових коштів в розмірі 14 900 грн та 9 100 грн (отримувачем яких зазначений ОСОБА_12 ), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11 квітня 2019 року, протокол огляду рахунку № фоп-000115 від 05 квітня 2019 року та показання свідка ОСОБА_25 не свідчать з належною достовірністю, що кошти в розмірі 24 000 грн передавались в якості неправомірної вигоди службовій особі, оскільки ці грошові кошти були перераховані на рахунок приватного підприємства ОСОБА_12, а не на рахунок відповідної службової особи (зокрема ОСОБА_11 ) чи на рахунок ОСОБА_6 або ОСОБА_7 ;

- свідки ОСОБА_12, ОСОБА_11 та ОСОБА_26 зазначали, що заявок з поліції на придбання будматеріалів не надходило, проведення ремонтних робіт у приміщенні відділу поліції проводилось лише за рахунок профспілкової організації ГУНП в Запорізькій області, яка виділяла грошові кошти та закуповувала будівельні матеріали на проведення ремонтних робіт;

- інші докази, надані стороною обвинувачення не містять інформації про факт отримання ОСОБА_7 чи ОСОБА_6, або ж передачі відділу поліції, будівельних матеріалів, вартість яких сплатив ОСОБА_9 .

Таким чином, місцевий суд дійшов висновку про те, що винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за епізодом від 06 квітня 2019 року, не доведена.

Даючи правову оцінку обставинам кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за епізодом від 19 квітня 2019 року(заволодіння шляхом обману за попередньою змовою групою грошовими коштами ОСОБА_9 в розмірі 8 000 грн та замах на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище в сумі 8 000 грн), місцевий суд зазначив, що у протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 18 червня 2019 року, де зафіксовано факт прибуття ОСОБА_9 до Пологівського ВП та його розмову з ОСОБА_7 відсутні дані, що свідчать про підбурення у будь-якій формі ОСОБА_9 з боку ОСОБА_7 до замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди, оскільки:

- ОСОБА_7 не повідомляв з якою метою мають бути передані грошові кошти в розмірі 8 000 грн і кому саме, адже на момент розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 кримінальне провадження по факту незаконних операцій з металобрухтом було закрите, документи щодо діяльності ТОВ "Іріда" повернуті ОСОБА_9 ;

- зі змісту цієї розмови не слідує, що повідомлення ОСОБА_7 про те, що гроші в сумі 8 000 грн, які він має передати через його знайомого в Запоріжжі, є достовірним доказом підбурювання у будь-якій формі до замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди;

- у протоколі відсутня будь-яка інформація про те, що ОСОБА_6 був присутній під час відповідної зустрічі, а також про його причетність до події, яка відбулась 19 квітня 2019 року.

При цьому у вироку зазначено, що інших доказів, які б безпосередньо стосувалися винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів (показання свідків, речові докази, матеріали негласних слідчих (розшукових) дій тощо), стороною обвинувачення суду надано не було.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за епізодом від 19 квітня 2019 року, не доведена.

Ураховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27,ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 369 КК України.

Будь-яких істотних порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, які б позбавили суд можливості ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в ході касаційного розгляду колегією суддів встановлено не було.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в якому зазначені обґрунтовані мотиви щодо недоведеності поза розумним сумнівом вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27,ч. 2 ст. 28, ч.3 ст. 369 КК України, в цілому відповідає вимогам, передбаченим ст. 370, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою прокурора, посилаючись на положення ст. 62 Конституції України та статей 2, 17, 91, 92, 94, 370, 373 КПК України, зазначив, що місцевий суд з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК України зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані прокурором, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 369 КК України.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції вказав, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 прокурором було висунуто обвинувачення у заволодінні чужим майном шляхом обману та у закінченому замаху на підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища. Однак, стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом:

- факту наявності попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вчинення інкримінованих їх кримінальних правопорушень;

- винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні дій направлених на підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди в розмірі 24 000 грн та 8 000 грн службовій особі, яка займає відповідальне становище, та подальшого заволодіння цими коштами шляхом обману (епізоди від 23 березня 2019 року та від 06 квітня 2019 року);

- вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст. 190 КК України, оскільки на підтвердження обвинувачення в цій частині прокурором було надано лише протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 15 квітня 2019 року, який ґрунтується на припущеннях щодо ймовірної передачі ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 8 000 грн обвинуваченому, а тому не може бути використаний як доказ заволодіння грошовими коштами потерпілого;

- факту заволодіння обвинуваченими грошовими коштами потерпілого в сумі 24 000 грн, оскільки, як свідчать надані прокурором докази, зазначені кошти були перераховані на рахунок приватного підприємця ОСОБА_12, а не на рахунок ОСОБА_7 чи ОСОБА_6, а тому стверджувати про заволодіння обвинуваченими цими грошовими коштами не можливо. При цьому факт отримання цих коштів обвинуваченими від ОСОБА_12 чи то товарів на цю суму прокурором не надано. Сам ОСОБА_12 заявив, що він не пам`ятає конкретно даного платежу, оскільки, займаючись продажем будматеріалів, їх на його банківський рахунок приходить багато і часто. Коли, кому і за яких обставин він відвантажував будматеріалами на вказану суму він не пам`ятає. Прокурор не надав і доказів на підтвердження тієї обставини, що обвинувачені отримали будівельні матеріали, вартість яких сплатив ОСОБА_9 ;

- винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні дій направлених на замах на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, в сумі 8 000 грн (епізод від 19 квітня 2019 року), оскільки надані в цій частині прокурором докази жодним чином не підтверджують вчинення обвинуваченими інкримінованих їм дій, а саме факту факту підбурювання у будь-який спосіб потерпілого з боку ОСОБА_7, а також причетність до цих подій ОСОБА_6

- факту заволодіння ОСОБА_6 19 квітня 2019 року шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_9 в розмірі 8 000 грн за попередньою змовою групою осіб, оскільки жоден із наданих прокурором письмових доказів, а також показання свідків не підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні даного злочину.

Водночас суд апеляційної інстанції також зауважив, що прокурор обґрунтовує висунуте обвинувачення переважною мірою лише показаннями потерпілого. При цьому цей суд зазначив, що відповідно до матеріалів провадження, крім показань потерпілого, будь-яких інших доказів, які б підтверджували факт передачі ОСОБА_9 ОСОБА_6 грошових коштів в розмірі 8 000 грн, стороною обвинувачення надано не було, а тому погодився із оцінкою даної обставини, наданою судом першої інстанції щодо недостатності самої лише заяви і пояснень потерпілого для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у протиправності заволодіння ним в шахрайський спосіб 8 000 грн і підбурювання потерпілого при цьому для передачі грошових коштів службовій особі, яка займає відповідальне становище, посилаючись на те, що заява і показання потерпілого мали бути підтверджені й іншими беззаперечними доказами, які стороною обвинувачення надано не було.

Таким чином, з огляду на вищенаведені висновки судів попередніх інстанцій, а також, ураховуючи положення ч. 1 ст. 433 КПК України, відповідно до яких Верховний Суд не вправі досліджувати докази та має виходити лише з тих обставин, які були встановлені судами попередніх інстанцій, то колегія суддів вважає, що доводи прокурора про ненадання місцевим судом оцінки показанням потерпілого ОСОБА_9, а також посилання на те, що позиція потерпілого підтверджується іншими доказами (зокрема і протоколом вручення грошових коштів заявнику від 23 березня 2019 року) не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, яким судами попередніх інстанцій було надано належну оцінку, а тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам, передбаченим статтями 9, 22, 94, 404, 405, 419 КПК України безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Виходячи з визначених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження, апеляційний суд, виконуючи обов`язок щодо ретельної перевірки аргументів апелянта, повинен використати всі процесуальні можливості, в тому числі провести судове слідство в необхідному обсязі за правилами ст. 404 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд апеляційної інстанції уповному обсязі розглянув клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів та в процесуальному порядку відмовив у його задоволенні, належним чином мотивувавши висновки у цій частині.

Так, обґрунтовуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що клопотання прокурора обумовлене виключно незгодою з рішенням місцевого суду та його висновками, викладеними у вироку, в частині надання оцінки доказам сторони обвинувачення. При цьому суд зауважив, що прокурор, не заперечуючи факту того, що всі докази, щодо яких заявлено клопотання, були досліджені судом першої інстанції, належним чином не обґрунтував своє клопотання та не довів наявність підстав для повторного дослідження письмових доказів, як того вимагають положення ст. 404 КПК України.

Ураховуючи зазначене, Суд вважає, що доводи прокурора щодо безпідставної відмови у задоволенні поданого ним клопотання про повторне дослідження доказів є необґрунтованими, оскільки процесуальних порушень, зокрема, і тих, на які у своїй касаційні скарзі посилається сторона обвинувачення, судом апеляційної інстанції під час розгляду цього клопотання допущено не було, а безпосередня наявність клопотання про повторне дослідження доказів (без належного мотивування та дотримання положень, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України), не є підставою для обов`язкового його задоволення.

На переконання колегії суддів, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури, дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі сторони обвинувачення доводам, ретельно їх перевірив та обґрунтовано залишив без задоволення, в цілому належним чином мотивувавши своє рішення. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, про що прокурор вказував у своїй апеляційній скарзі, апеляційний суд не встановив.

За таких обставин істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що, на переконання сторони обвинувачення, виразилось у залишенні судом апеляційної інстанції поза увагою допущених судом першої інстанції порушень та у ненаданні відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора, в ході касаційного розгляду не встановлено.

Ураховуючи зазначене, Верховний Суд вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції в цілому відповідає вимогам статей 370, 404, 419 КПК України.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам попередніх інстанцій ухвалити законні та обґрунтовані рішення, не встановлено, то касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, авирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції суду - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, залишити без задоволення, а вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 04 серпня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 18 травня 2023 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3