707/612/22 Про умисне вбивство, скоєне із особливою жорстокістю за попередньою змовою групою осіб, незаконне позбавленя волі потерпілих, та розбій, скоєний з корисливих мотивів - 16.05.2024 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 24 серпня 2023 року й прокурора, який брав участь у провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2022 року й ухвалу Черкаського апеляційного суду від 24 серпня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014250270001078, за обвинуваченням

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 1, 3, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.

За цим же вироком ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 146, пунктами 1, 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цих кримінальних правопорушень.

До набрання вироком законної сили суд залишив щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIIзарахував у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 01 листопада 2021 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також суд прийняв рішення щодо розподілу процесуальних витрат і долі речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 15 жовтня 2014 року, перебуваючи в м. Черкасах, домовився з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, про спільне вчинення нападу на директора ТОВ "Лани Драбівщини" ОСОБА_8 з метою заволодіння його майном і для цього також заручився підтримкою членів Громадського об`єднання "Воїни АТО Черкащини" та воєнізованого формування "Народна самооборона" у кількості восьми чоловіків. Того ж дня близько 13:00 ОСОБА_7 у складі групи з іншими особами прибув до вказаного підприємства в АДРЕСА_2 ), під приводом вручення листа проник у кабінет ОСОБА_8 та, діючи за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, умисно, з корисливих мотивів, вчинив напад на потерпілого з метою заволодіння його майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилося в тому, що ОСОБА_7 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, завдали ОСОБА_8 ударів руками та ногами в ділянки обличчя, голови й тулуба, чим спричинили йому закриту черепно-мозкову травму, струс головного мозку, забій м`яких тканин шиї, численні садна правої гомілки, перелом спинки носа. Також вони висловлювали потерпілому погрози заподіяти тяжкі тілесні ушкодження та вбити його в разі невиконання вимог щодо негайної передачі їм грошових коштів і надання ключів від сейфа, де зберігаються гроші. Унаслідок цього потерпілий ОСОБА_8, усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, дав вказівку бухгалтеру ОСОБА_9 відчинити сейф, а ОСОБА_7 разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, заволоділи грошовими коштами в сумі 20 000 грн, що зберігалися в ньому.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що в останній декаді вересня 2014 року він попередньо домовився з трьома особами про спільне позбавлення волі й викрадення ОСОБА_10 та ОСОБА_11, після чого вони ретельно спланували вчинення вказаного злочину, почали відшукувати знаряддя і засоби, необхідні для реалізації своїх злочинних дій.

Так, один зі спільників для надання фізичної силової допомоги та забезпечення транспортом під час вчинення злочину заручився підтримкою своїх знайомих і колег із воєнізованого формування в кількості чотирьох осіб, яким розповів заздалегідь вигадану ним потребу в допомозі затримати й доставити до правоохоронних органів прибічників терористичного угрупування "Донецька народна республіка".

Після того 26 вересня 2014 року близько 13:00 ОСОБА_7 разом із трьома спільниками, попередньо відшукавши та взявши із собою знаряддя і засоби для вчинення злочину, а саме: дерев`яну битку, кайданки, ножі, вогнепальну зброю (пістолет ПСМ калібру 5,45 мм та автомат Калашникова), зустрілися із членами воєнізованого формування поблизу ресторанного комплексу " Чайка" у АДРЕСА_3 ) і всі разом на автомобілі "Volkswagen Transporter Т4" (д. н. з. НОМЕР_1 ), що належить одному із членів воєнізованого формування, приїхали на територію станції технічного обслуговування автомобілів у АДРЕСА_4 ), де очікували на прибуття ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Далі один зі спільників наказав ОСОБА_7 і ще одній особі піти назустріч до потерпілих, у зв`язку з чим ОСОБА_7 озброївся автоматом Калашникова та вийшов з автомобіля. Далі о 14:20 на територію зазначеної станції приїхав автомобіль "Peugeot 406 Coupe 2.0" (д.н.з. НОМЕР_2 ) під керуванням ОСОБА_10, на передньому пасажирському сидінні якого перебував ОСОБА_11, а на задніх сидіннях - ОСОБА_7, який, погрожуючи потерпілим застосуванням автоматичної вогнепальної зброї, керував їхніми діями і наказував виконувати його вимоги, а також його спільник. Після цього, діючи за обумовленим планом, з метою затримання ОСОБА_10 і ОСОБА_11, до автомобіля підійшли двоє спільників і три особи, допомогою яких вони заручилися, та, застосовуючи фізичну силу, витягли потерпілих із салону, повалили на землю і вдягли на них кайданки, чим позбавили їх волі. Також один із цих спільників умисно завдав ОСОБА_10 численних ударів дерев`яною биткою в ділянки голови та погрожував застосуванням пістолета марки ПСМ, демонструючи його потерпілим, а інший - умисно завдав численних ударів руками і ногами в ділянки голови й тулуба ОСОБА_11 . Зі свого боку ОСОБА_7, беручи участь у затриманні потерпілих, виштовхував їх з автомобіля, застосовував фізичну силу, тримав у руках автомат Калашникова, що вказувало на його намір застосувати щодо потерпілих вогнепальну зброю в разі їх опору під час затримання.

Подолавши опір потерпілих, ОСОБА_7 разом з одним зі спільників затягли потерпілих до салону автомобіля "Volkswagen Transporter Т4" та разом з іншими двома спільниками та особами, допомогою яких вони заручилися, з метою викрадення ОСОБА_10 і ОСОБА_11 почали рухатися по вул. Луначарського, виїхали з м. Черкас на об`їзну дорогу й далі поїхали в напрямку с. Дубіївка Черкаського району Черкаської області, а потім завезли потерпілих углиб лісового масиву Дубіївського лісництва, де зупинилися в межах 186 квадрата, що розташований між селами Дубіївка та Ірдинь . У цей час один зі спільників сів за кермо вказаного вище автомобіля "Peugeot 406 Coupe 2.0" і їхав слідом.

Перебуваючи на вказаному місці, ОСОБА_7 разом із трьома спільниками діючи за попередньою змовою групою осіб, витягнули із салону автомобіля викрадених ОСОБА_10 та ОСОБА_11, відтягнули їх на 100 м, розмістили на землі один біля одного в положенні стоячи на колінах і, діючи умисно, з метою їх вбивства, двоє зі спільників тримали їх, а ОСОБА_7 й один зі спільників по черзі завдали ножами численних поранень потерпілим, унаслідок яких вони померли на місці. Також ОСОБА_7 та його спільники під час вчинення вбивства ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з метою заподіяння тілесних ушкоджень застосували щодо них не встановлений під час досудового розслідування предмет термічної дії, спричинивши потерпілим опіки тіла. Після того ОСОБА_7 та його спільники, щоб знищити сліди скоєних злочинів та уникнути викриття, закопали трупи потерпілих у цьому ж лісовому масиві, а автомобіль "Peugeot 406 Coupe 2.0" перевезли і залишили в АДРЕСА_5 .

Згідно з висновками судово-медичних експертиз, унаслідок описаних вище дій ОСОБА_7 та його спільників ОСОБА_10 було заподіяно черепно-мозкову травму у вигляді крововиливів під м`яку мозкову оболонку обох півкуль головного мозку, перелому кісток основи і склепіння черепа, крововиливів у м`які тканини голови, ран, синців на голові, крововиливу в білкову оболонку правого ока, які належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; сліпі непроникаючі поранення грудної клітки; сліпі поранення шиї; наскрізне поранення правого плеча; синці і садно на кінцівках; синець на грудній клітці; опіки кистей, грудної клітки і живота, які мають ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, а також проникаючі колото-різані поранення грудної клітки з ушкодженням легенів та судин у лівій підключичній ділянці, які супроводжувалися зовнішньою і внутрішньою кровотечею та призвели до гострої крововтрати, від яких настала його смерть. Крім того, ОСОБА_11 було спричинено черепно-мозкову травму у вигляді забою головного мозку, крововиливів під м`яку мозкову оболонку півкуль головного мозку, перелому кісток та основи черепа, крововиливів в м`які тканини голови, ран, синців та саден на голові, крововиливу в білкову оболонку лівого ока, які належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; сліпі проникаючі поранення грудної клітки; наскрізні поранення лівого стегна; різані рани на голові; синець і садно на грудній клітці; синці й садно на кінцівках; садно на шиї; опіки на обличчі та шиї, які мають ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, а також проникаючі колото-різані поранення грудної клітки з ушкодженням легенів та серця, що супроводжувалися зовнішньою і внутрішньою кровотечею та призвели до гострої крововтрати, від яких настала його смерть.

Черкаський апеляційний суд ухвалою від 24 серпня 2023 року залишив вирок місцевого суду без змін і зарахував ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 28 серпня 2020 року до 31 жовтня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Суть аргументів захисника зводиться до незгоди з висновками апеляційного суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Наголошує, що цей суд незаконно врахував результати пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в ході якого свідок впізнала ОСОБА_7 як особу, котра вчинила розбійний напад, адже під час допиту в суді свідок не дала стверджувальних показань щодо його причетності до вчинення цього злочину. Крім того, захисник оспорює допустимість даних протоколу аналогічної слідчої дії, проведеної за участю потерпілого, з тих підстав, що орган досудового розслідування не дотримався вимог ч. 7 ст. 228 КПК України. Інші докази, на думку захисника, не доводять вчинення ОСОБА_7 цього кримінального правопорушення, тобто є неналежними. З огляду на наведене захисник вважає, що апеляційний суд повинен був скасувати вирок і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що цей суд неправильно оцінив докази, надані на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 за пунктами 1, 3, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 146 КК України, з точки зору їх належності, а також не проаналізував сукупності досліджених доказів у їх взаємозв`язку, внаслідок чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Наголошує, що суд не навів у вироку достатніх мотивів щодо відхилення даних протоколів слідчих експериментів, проведених за участю свідків, які були очевидцями викрадення і вбивства двох потерпілих, та не зіставив отримані під час цієї слідчої дії відомості з висновками судово-медичних експертиз й іншими здобутими доказами. Вважає, що суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги статей 404, 419 КПК України, відповідних доводів належним чином не перевірив, правильної оцінки їм не дав та безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Позиції інших учасників судового провадження

Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу захисника на викладених у ній підставах та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_5 просила частково задовольнити касаційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Водночас прокурор вважала, що підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.

Мотиви Суду

За приписами ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги.

Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, визначені статтями 412 - 414 цього Кодексу.

За приписами, установленими в ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до пп. "d" п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

У національному законодавстві ці права обвинуваченого закріплено в п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини всі докази зазвичай мають бути представлені у відкритому слуханні справи в присутності обвинуваченого для забезпечення можливості надати аргументи іншій стороні. Існують винятки із цього правила, але вони не повинні порушувати права захисту. Як загальне правило, п. 1 та пп. "d" п. 3 ст. 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також ставити запитання свідкові обвинувачення, - або під час давання показань, або на пізнішому етапі (рішення від 24 квітня 2008 року у справі "Жогло проти України" (заява N 17988/02).

Допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених частинами 2, 3, 5 - 14 ст. 352 КПК України, яка регламентує правила допиту свідка в суді (ч. 2 ст. 353 цього Кодексу).

За змістом статей 111, 134 КПК України повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях є не обов`язковою. Інакше здійснюється судовий виклик, що за своєю правовою природою є заходом забезпечення кримінального провадження.

Згідно з положеннями ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. В разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом у розумінні ст. 136 КПК України є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки чи будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Згідно зі ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених гл. 12 цього Кодексу.

Наведена норма зобов`язує суд ретельно перевірити, чи був потерпілий належним чином проінформований про дату та час судового розгляду, а також з`ясувати причини його неявки.

Однак зазначених вище положень процесуального закону місцевий суд не врахував та не виконав.

За матеріалами справи встановлено, що сторона обвинувачення посилалася як на ключові докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, на дані протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, проведених за участю потерпілого ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_9, а також просила допитати цих осіб у суді. Сторона захисту заперечувала вчинення ОСОБА_7 діяння, описаного в обвинуваченні, та оспорювала належність і допустимість результатів зазначених слідчих дій.

Під час судового розгляду місцевий суд дослідив згадані вище протоколи впізнання, згідно з якими потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_9 вказали на ОСОБА_7 як на особу, яка разом зі спільниками вчинила розбійний напад (зокрема, свідок під час слідчої дії зазначила, що саме він вилучив гроші із сейфа, а потерпілий повідомив, що саме ОСОБА_7 завдавав ударів і висловлював погрози). Далі місцевий суд допитав свідка ОСОБА_9, яка пояснила, що під час вчинення розбійного нападу на потерпілого вона перебувала в сусідньому кабінеті й потім за його вказівкою відчинила сейф, звідки нападники вилучили гроші. Разом із тим свідок зазначила, що оскільки з часу події минуло вісім 8 років, вона не пригадує, коли саме могла бачити ОСОБА_7, і не пам`ятає хто з нападників безпосередньо забрав гроші із сейфа.

Водночас, не зважаючи на право потерпілого брати участь у судовому провадженні (ст. 56 КПК України), право обвинуваченого брати участь у допиті потерпілого, місцевий суд не створив необхідних умов для реалізації сторонами їхніх прав та виконання процесуальних обов`язків, чим порушив приписи ч. 6 ст. 22 КПК України.

Так, у матеріалах справи немає жодних письмових даних про повідомлення в будь-якій формі потерпілому ОСОБА_8 про дату, час і місце розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. Не зважаючи на це, під час підготовчого судового засідання головуючий зазначив, що потерпілий повідомлений належним чином про судовий розгляд. Далі 12 травня 2022 року суд, не зафіксувавши жодних даних про повідомлення потерпілого, проінформував учасників судового провадження, що потерпілий не прибув до суду, оскільки перебуває на території ведення активних бойових дій, після чого розпочав і проводив судовий розгляд без його участі та без повідомлення його будь-яким способом про дати призначення судових засідань. У судових засіданнях 06 та 19 жовтня 2022 року прокурор заявив клопотання про допит потерпілого в режимі відеоконференції, які суд задовольнив, водночас жодних повідомлень потерпілому надіслано не було. У судовому засіданні 19 жовтня 2022 року прокурор доповів, що потерпілий не прибув для участі у відеоконференції через хворобу. Після того суд дослідив решту доказів і закінчив з`ясування обставин кримінального провадження так і не допитавши потерпілого.

Наведене свідчить про те, що суд, усупереч вимогам кримінального процесуального закону, не виконав свого обов`язку повідомити, а в разі необхідності - викликати потерпілого в судове засідання, не з`ясував його позиції щодо реалізації права на участь у судовому провадженні, не пересвідчився в поважності причин його неприбуття в судове засідання та, з урахуванням характеру кримінального правопорушення й змісту досліджених доказів, належність і допустимість яких оспорювала сторона захисту, не вирішив питання про те, чи можливо з`ясувати всі обставини кримінального провадження за відсутності потерпілого, тоді як саме йому було завдано тілесних ушкоджень під час розбійного нападу.

Стаття 325 КПК України встановлює порядок дій суду першої інстанції в разі неприбуття в судове засідання потерпілого, а апеляційний розгляд відповідно до ч. 1 ст. 405 цього Кодексу здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 КПК України (4651-17) .

Частиною ч. 4 ст. 405 КПК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд задовольнив клопотання сторони захисту щодо повторного допиту свідка ОСОБА_9 і допиту потерпілого ОСОБА_8 . В ході першого допиту 20 червня 2023 року свідок повідомила, що бачила ОСОБА_7 у своєму кабінеті під час розбійного нападу. Однак у процесі наступного допиту 08 серпня 2023 року вона змінила свої показання і пояснила, що особа, котру вона бачила біля сейфа, за прикметами не схожа на ОСОБА_7, і що вона не пригадує, коли саме бачила останнього - під час події чи раніше. Також свідок повідомила, що могла помилитися в ході проведення впізнання особи за фотознімками.

Щодо потерпілого ОСОБА_8, то апеляційний суд надсилав йому поштою письмові повідомлення про дату, час та місце апеляційного розгляду, однак вони повернулися без вручення адресату, а також надсилав смс-повідомлення на його номер телефону, проте в судові засідання потерпілий не прибув. Зі слів прокурора в судовому засіданні 08 серпня 2023 року стало відомо, що потерпілий захворів. Однак апеляційний суд, не розглянувши питання про поважність причин неприбуття потерпілого в судове засідання та про можливість відкладення судового розгляду і забезпечення його участі, зокрема шляхом проведення відеоконференції, визнав його допит неможливим. Утім це рішення є передчасним, адже апеляційний суд не виконав усіх передбачених приписами ст. 325 КПК України процесуальних заходів і, з урахуванням характеру вчиненого злочину, очевидцями якого були свідок ОСОБА_9 і потерпілий ОСОБА_8, а також сукупності досліджених доказів, не вирішив питання про те, чи можливо з`ясувати всі обставини кримінального провадження без участі потерпілого. Водночас, у відповідь на доводи сторони захисту про неповноту судового розгляду внаслідок того, що місцевий суд не допитав потерпілого, апеляційний суд в ухвалі зазначив про вжиття судами всіх можливих заходів щодо забезпечення його прибуття в судові засідання, тоді як таке твердження суперечить матеріалам кримінального провадження.

Отже, суд першої інстанції не використав усіх можливостей, передбачених КПК (4651-17) , у повній мірі для забезпечення участі потерпілого в судовому розгляді та гарантування належного розгляду кримінального провадження. Під час апеляційного перегляду вироку суд апеляційної інстанції не усунув порушень, яких допустив місцевий суд, та формально розглянув апеляційну скаргу сторони захисту.

Зважаючи на те, що клопотання сторони захисту про допит потерпілого було обґрунтованим і стосувалося обвинувачення, оскільки потерпілий міг повідомити належні й значимі відомості для встановлення обставин злочину, вчиненого в умовах очевидності, тобто його показання могли вплинути на результати судового розгляду, водночас достатніх і переконливих підстав щодо неможливості його допиту суд першої інстанції не навів, колегія суддів вважає, що з урахуванням конкретних обставин цього кримінального провадження відмова суду в допиті потерпілого є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що могло перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Що стосується доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час оцінки доказів, то вони є частково обґрунтованими з огляду на таке.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

За приписами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються, зокрема: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зміст цієї норми закону свідчить про те, що суд повинен викласти в судовому рішенні результати дослідження, аналізу та оцінки доказів, зібраних сторонами обвинувачення і захисту. Водночас, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений та чи винен обвинувачений у вчиненні цього правопорушення (пункти 1 - 3 ч. 1 ст. 368 КПК).

Наведені приписи вказують на те, що суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (непідтвердження) доказами обставин, що за вимогами ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами застосовує закон про кримінальну відповідальність, чим підтверджує або спростовує припущення (твердження) слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті, зокрема, щодо юридичної оцінки кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні, дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за пунктами 1, 3, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 146 КК України та виправдав його з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України. Як зазначив суд у вироку, для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень сторона обвинувачення посилалася на дані протоколів слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16, котрі під час досудового розслідування детально відтворили обставини, за яких у їхній присутності ОСОБА_7 разом із трьома спільниками незаконно позбавили волі, викрали та умисно вбили потерпілих. Проте суд указав, що критично оцінює показання свідків, надані під час цієї слідчої дії, оскільки зі змісту цих пояснень вбачається їх особиста фактична причетність до вчинення злочинів, однак орган досудового розслідування не дав оцінки їхнім діям і водночас не забезпечив їх допиту в суді. Інші досліджені докази окремо від показань цих свідків, на переконання суду, не доводять, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Проаналізувавши доводи прокурора, наведені в касаційній скарзі, про безпідставне відхилення судом даних, зафіксованих у протоколах слідчих експериментів, колегія суддів вважає переконливими його аргументи з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За змістом ч. 1 ст. 240 КПК України метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного, потерпілого, свідка слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного, потерпілого, свідка у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання відомостей від підозрюваного, потерпілого, свідка під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням установленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. Водночас відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, фіксуються у процесуальному документі - протоколі цієї слідчої дії та надалі досліджуються й оцінюються судом.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів, під час проведення цієї слідчої дії слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, що мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Зі свого боку показання особи є також самостійним джерелом доказів, порядок отримання яких установлено в ч. 1 ст. 95 КПК України.

Отже, зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться

в частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.

Якщо відомості повідомлено підозрюваним, потерпілим, свідком під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Таким чином, із системного аналізу статей 23, 84, 95, 99, 103 - 105, 240 КПК України випливає, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

Така позиція Суду узгоджується з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у провадженні № 51-6070кмо19 (справа № 740/3597/17).

За кримінальним процесуальним законом процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на учасника кримінального провадження, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Однак зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції не оцінював наданого стороною обвинувачення як доказ документа - протоколу слідчого експерименту за критеріями його належності й допустимості, а також у взаємозв`язку з іншими дослідженими доказами, зокрема з висновками судово-медичних та інших експертиз, показаннями допитаних як свідків понятих, які брали участь у цих слідчих діях, даними протоколів інших слідчих (розшукових) дій. Натомість суд відхилив дані цього протоколу виключно з тих підстав, що свідки під час цієї слідчої дії могли дати неправдиві показання, оскільки самі причетні до вчинення злочинів, а крім того, сторона обвинувачення не забезпечила їх допиту в суді. Таким чином, суд, указуючи, що під час слідчого експерименту свідки давали саме показання, які могли бути неправдивими, жодним чином не проаналізував форми проведення цієї слідчої дії та не встановив, чи дійсно слідчий експеримент має ознаки відтворення дій і обставин події або ж він зводився виключно до проголошення показань. Та обставина, що свідки не були допитані в суді, автоматично не може свідчити про недопустимість протоколу слідчої дії, який є окремим самостійним джерелом доказів.

Не спростовуючи обов`язку суду вирішувати питання про те, чи породжує сумнів надійність повідомлених свідками відомостей під час проведення слідчих (розшукових) дій, колегія суддів акцентує, що саме собою припущення про можливу причетність свідка до вчинення злочину, без аналізу дотримання процесуального порядку проведення слідчого експерименту за його участю та оцінки результатів цієї слідчої дії, зафіксованих у відповідному протоколі, за критеріями, визначеними у ст. 94 КПК України, свідчить про невмотивованість відхилення судом цього доказу.

До того ж з матеріалів кримінального провадження встановлено, що прокурор під час судового розгляду наполягав на виклику й допиті свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16, однак суд не вжив усіх передбачених кримінальним процесуальним законом заходів щодо забезпечення їх прибуття в судове засідання, зокрема відмовив прокурору в застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження в порядку ст. 333 КПК України з метою встановлення їх місцезнаходження, та з огляду на пояснення в рапорті співробітника поліції за результатами виконання двох приводів про те, що під час виїзду за місцем проживання свідків вхідні двері були зачинені, визнав їх допит неможливим, не відреагувавши на явні ознаки неналежного виконання ухвали про привід. Отже, суд, не з`ясувавши, чи дійсно існують поважні причини неможливості допиту свідків сторони обвинувачення в суді, дійшов передчасного висновку про неспроможність забезпечити право сторони захисту на їх перехресний допит.

Викладені вище обставини свідчать про те, що суд першої інстанції припустився невмотивованих висновків щодо визнання недопустимими доказами протоколів слідчих експериментів, проведених за участю свідків, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а суд апеляційної інстанції, погодившись із такими висновками, цих порушень не виправив. Допущені порушення норм процесуального права ставлять під сумнів правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до передчасного висновку щодо обґрунтованості виправдання ОСОБА_7 за пунктами 1, 3, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 146 КК України.

З урахуванням викладеного вирок суду першої інстанції й ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів не перевіряє інших доводів у касаційних скаргах прокурора й захисника, оскільки вони пов`язані з оцінкою доказів, що необхідно здійснити суду першої інстанції в ході нового судового розгляду, а тому касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, та оцінити кожен доказ і сукупність зібраних доказів з точки зору допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

Водночас під час нового розгляду суду треба звернути увагу на таке.

Міжнародна правова практика регламентує концепцію щодо чіткого дотримання судами основних елементів верховенства права. До таких елементів, з-поміж іншого, належить принцип презумпції невинуватості, який закріплено в ратифікованих Верховною Радою України міжнародно-правових актах, зокрема в ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини та в п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Також у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Указане положення становить основу для регламентації цього принципу і в національному законодавстві.

Зокрема, відповідно до ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили.

А тому суд позбавлений можливості давати правову оцінку діянням особи, які не є предметом розгляду кримінального провадження, якщо вони ще не одержали правової оцінки з боку іншого суду, який це кримінальне провадження розглядає.

Така оцінка буде явним порушенням фундаментальних прав людини, оскільки презумпція невинуватості передбачає, з-поміж іншого, те, що "сторона обвинувачення має повідомити зацікавленій особі, у чому її обвинувачують, аби надати можливість підготувати і згодом представити свій захист, а також надати докази, достатні для обґрунтування обвинувального акта" (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Барбеба, Мессеге і Хабардо проти Іспанії").

Таким чином, є неприпустимим ствердження, зокрема в судових рішеннях, про вчинення кримінальних правопорушень конкретними особами із зазначенням їх особистих даних, зокрема у співучасті з обвинуваченим, за відсутності вироку суду щодо них, який набрав законної сили, оскільки це є порушенням однієї із засад кримінального провадження - презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.

Зі змісту вироку місцевого суду слідує, що ОСОБА_7 було залишено без зміни запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, а тому, скасовуючи судові рішення, суду касаційної інстанції потрібно визначитися стосовно обрання запобіжного заходу.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого та особливо тяжких злочинів, тривалий час ухилявся від органу досудового розслідування, не вирішуючи наперед питання про його винуватість чи невинуватість, з метою попередження ризику переховування останнього від суду, оскільки він не може не усвідомлювати ймовірність визнання його винуватості за пред`явленим обвинуваченням, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.