727/6418/22 Про незаконне переправлення осіб через державний кордон України, знаючи про відсутність у них законних підстав для перетину державного кордону України - 23.04.2024 Прийняття

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:

головуючогоОСОБА_1,суддівОСОБА_2, ОСОБА_3, за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4,прокурора захисника засудженогоОСОБА_5, ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 14 липня 2023 року щодо

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 .

Обставини справи

1. Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 травня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 332 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 5 років і на підставі статті 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

2. Суд визнав доведеним, що 02 березня 2022 року з 17:00 до 19:40, засуджений за попередньою змовою з невстановленими особами перевіз8 громадян України до державного кордону України з Республікою Молдова між м. Сокиряни та с. Гвіздівці Дністровського району Чернівецької області, де ці громадяни були затримані військовослужбовцями. Суд визнав недоведеним корисливий мотив вчинення злочину засудженим.

3. Апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без змін.

Вимоги і доводи касаційної скарги

4. Прокурор, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), просить скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у апеляційному суді.

5. Він вважає, що апеляційний суд всупереч вимогам статей 370, 419 КПК належно не спростував доводів про помилковість зміни правової кваліфікації вчиненого злочину та призначеного покарання.

6. Прокурор вважає, що:

корисливий мотив засудженого доводиться відеозаписами слідчих експериментів зі свідками, які є допустимими доказами;

на показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про повідомлені їм затриманими особами відомості не поширюються правила допустимості частини 7 статті 97 КПК, оскільки ця інформація отримана до реєстрації кримінального провадження.

7. На думку прокурора, застосування статті 75 КК не відповідає тяжкості вчиненого злочину, а щире каяття та перерахування 101 000 грн на потреби Збройних Сил України не свідчать про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Позиції учасників касаційного розгляду

8. В судовому засіданні прокурор підтримала касаційні вимоги сторони обвинувачення.

9. Захисник та засуджений заперечили проти касаційної скарги прокурора, просили залишити оскаржене судове рішення без зміни.

Оцінка Суду

10. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

11. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що касаційна інстанція переглядає рішення судів попередніх інстанцій у межах касаційної скарги. Згідно з частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення касаційна інстанція має керуватися статтями 412- 414 КПК.

12. Відповідно до статті 433 КПК касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням перш за все судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.

Щодо кваліфікації злочину

13. Сторона захисту протягом провадження, визнаючи об`єктивну сторону вчиненого злочину, заперечувала його вчинення з корисливого мотиву.

14. На спростування версії засудженого сторона обвинувачення посилається на відеозаписи до протоколів слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, які повідомили, що мали сплатити гроші невідомій особі після перетину кордону. Ці свідки не були допитані в суді, оскільки не було встановлено місце їх перебування і прокурор в судовому засіданні 31 березня 2023 року відмовилась від їх допиту (т. 3 а.с. 122).

15. Суд апеляційної інстанції зазначив, що надані в ході слідчого експерименту показання цих свідків є недопустимими, оскільки проведена слідча дія не може вважатися слідчим експериментом в розумінні частини 1 статті 240 КПК.

16. Як неодноразово зазначалося в практиці Суду, оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення[1], а не саме по собі джерело доказів. У випадку оцінки результатів слідчого експерименту суд має визначити допустимість не самого протоколу слідчого експерименту, а відомостей, які в ньому містяться.

17. Як вже зазначав Суд, не можуть бути визнані допустимими позасудові показання особи, викладені у протоколі слідчого експерименту, якщо вони по суті становлять допит особи і протокол не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.[2]

18. Ознайомившись з відеозаписами, Суд переконався, що результатом слідчих експериментів у цьому випадку можна вважати лише відомості щодо місця поблизу с. Гвіздівці, де свідків висадили з автомобіля.

19. Решта позасудових показань свідків, хоча відображена в протоколах слідчих експериментів та відеозаписах до них, не є результатом слідчої дії, передбаченої статтею 240 КПК, оскільки не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

20. За таких обставин Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій щодо недопустимості показань свідків, наданих в ході слідчих експерементів, а тому відхиляє доводи прокурора в цій частині.

21. Також сторона обвинувачення в обгрунтування своєї позиції послалася на показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

22. Суд погоджується, що показання оперуповноважених прикордонного загону ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є недопустимими доказами в силу частини 7 статті 97 КПК, яка передбачає, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

23. Суд зазначає, що ці особи були затримані при спробі незаконного перетину державного кордону, тому той факт, що кримінальне провадження ще не було зареєстроване, не є вирішальним для застосування вимог частини 7 статті 97 КПК. У будь-якому разі, неможливість перехресного допиту осіб, показання яких переказали ОСОБА_8 та ОСОБА_9, зумовлює недопустимість цих відомостей відповідно до пункту 5 частини 2 статті 87 КПК.

24. Інші представлені стороною обвинувачення докази, у тому числі й показання допитаних в судовому засіданні свідків, суди попередніх інстанцій визнали недостатніми для доведеності поза розумним сумнівом корисливого мотиву в діянні засудженого. Суд не вбачає підстав ставити під сумнів цей висновок.

25. Таким чином, за фактичних обставин, визнаних доведеними, діяння засудженого отримало правильну кримінально-правову оцінку за частиною 2 статті 332 КК.

Щодо справедливості покарання

26. Статтями 50, 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

27. Закон наділяє суд дискреційними повноваженнями при призначенні покарання певного виду і розміру визначати, чи можливо виправлення засудженого без реального відбування покарання з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи.

28. Суд не вважає обґрунтованими посилання прокурора на те, що апеляційний суд належно не перевірив доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, які зводилися до незгоди з оцінкою у вироку дослідженої сукупності обставин справи, що стосуються визначення розміру покарання та порядку його відбування.

29. Апеляційний суд в своїй ухвалі надав обґрунтовану відповідь на всі доводи прокурора і чітко висловився, що ці аргументи не дають підстав ставити під сумнів висновки суду першої інстанції.

30. Як убачається зі змісту ухвали, мотивуючи свою позицію щодо можливості застосування статті 75 КК і достатності обраного покарання, апеляційний суд послався на встановлені у вироку пом`якшуючі обставини - щире каяття у вчиненні злочину та добровільне перерахування значної суми коштів на потреби ЗСУ, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

31. Разом із тим суд врахував позитивні дані про особу засудженого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, має двох малолітніх дітей та сталі соціальні зв`язки. Також суд узяв до уваги, що ОСОБА_7 займається громадською та волонтерською діяльністю, постійно надає допомогу українським військовим та внутрішньо переміщеним особам, за що має відзнаки від місцевого органу влади та командира військової частини.

32. Зважаючи на ці обставини в сукупності з характером встановлених конкретних дій винного, апеляційний суд погодився з висновком про можливість його звільнення на підставі статті 75 КК від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу.

33. Суд вважає таку аргументацію переконливою і погоджується з тим, що зазначені вище обставини давали судам обґрунтовані підстави вважати, що виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке є достатнім для того, щоб засуджений довів своє виправлення.

34. На переконання Суду, призначене покарання відповідає тяжкості правопорушень, особі засудженого і справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.

35. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.

36. Отже, подана касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 14 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Постанови від 13 червня 2023 року у справі № 520/2703/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/111871748; від 10 жовтня 2023 року у справі № 754/2553/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/114552471