152/705/22 Про визнання особи невинуватим та виправдання за недоведеністю скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України - 04.04.2024 Прийняття

1. За вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 17 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого є склад зазначеного кримінального правопорушення.

2. Не погодившись з вироком суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.

3. Вінницький апеляційний суд, повторно дослідивши обставини кримінального провадження в рамках процедури апеляційного перегляду, ухвалив апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а виправдувальний вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 17 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалив свій вирок від 25 липня 2023 року, яким визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

4. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 15 червня 2022 року по 17 лютого 2023 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

5. Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав і зберігав за місцем свого проживання в буд. АДРЕСА_2 подрібнені рослини конопель.

6. 22 лютого 2022 року приблизно об 11:00, перебуваючи на АДРЕСА_3, ОСОБА_7 незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними " ОСОБА_8" за 300 грн особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс масою в перерахунку на висушену речовину 2,31 г.

7. Крім того, ОСОБА_7 повторно 15 червня 2022 року близько 11:00 по АДРЕСА_2 незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними " ОСОБА_8" за 300 грн особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс масою в перерахунку на висушену речовину 35,55 г.

8. Також 15 червня 2022 року в період часу з 15:00 до 15:50 під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у буд. АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом масою в перерахунку на висушену речовину 34,29 г, який він зберігав із метою збуту.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

9. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити. Даючи власну оцінку доказам у кримінальному провадженні, стверджує, що апеляційний суд дійшов безпідставного висновку про відсутність провокації вчинення злочину з боку правоохоронних органів. При цьому не допитав особу зі зміненими анкетними даними та залишив поза увагою те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня письмова згода останньої на участь у проведенні НСРД, у постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не зазначено обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину, а також не вказано конкретних осіб, уповноважених на проведення НСРД. Вважає, що судовий розгляд у суді апеляційної інстанції проведено формально, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не доведена поза розумним сумнівом, а викладені у вироку висновки апеляційного суду ґрунтуються на припущеннях.

Позиції інших учасників судового провадження

10. Захисник ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити.

11. Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

12. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників касаційного провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

13. За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

14. Згідно із ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).

15. Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

16. Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

17. Твердження в касаційній скарзі про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України є безпідставними, оскільки протилежні висновки апеляційного суду ґрунтуються, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені відповідними доказами.

18. Мотивуючи свої висновки в цій частині, апеляційний суд послався, зокрема, на: дані протоколів оглядів грошових купюр на суму 300 грн кожного разу, наданих для проведення оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_7, протоколів оглядів покупця зі зміненими анкетними даними " ОСОБА_8", у якого сторонніх предметів та грошових купюр не виявлено, оглядів добровільно виданих " ОСОБА_8" наркотичних засобів, які йому збув ОСОБА_7 у ході оперативних закупок; відомості, які містяться у протоколах оперативних закупок від 22 лютого та 15 червня 2022 року про хід та результати вказаної негласної слідчої (розшукової) дії; дані протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 22 лютого та 15 червня 2022 року та про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 від 12 квітня та 22 червня 2022 року, в яких зафіксовано факти збуту ним наркотичних засобів особі зі зміненими анкетними даними; показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, які були залучені в якості понятих під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 та обшуку за місцем його проживання; дані висновків експерта про те, що надана на експертне дослідження речовина рослинного походження, добровільно видана особою зі зміненими анкетними даними " ОСОБА_8" та вилучена під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом.

19. Також апеляційним судом було досліджено ряд письмових доказів, у тому числі витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 12022020150000015 про внесення 12 січня 2022 року відомостей за ч. 2 ст. 307 КК України за фактом надходження рапорту оперуповноваженого СКП ВП № 2 ОСОБА_14 та сам рапорт, в якомуостанній повідомив керівника правоохоронного органу про наявність інформації, згідно з якою громадянин на ім`я ОСОБА_15, житель АДРЕСА_3, за місцем свого проживання зберігає, а також розповсюджує за грошові кошти наркотичну речовину - рослини конопель.

20. У постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 18 лютого та 07 червня 2022 року прокурор на виконання вимог п. 7 ст. 271 КПК України послався на обставини, що свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину, а саме на те, що згідно з отриманими оперативними даними ОСОБА_7 здійснює розповсюдження наркотичних речовин за місцем свого проживання на території Жмеринського району Вінницької області, водночас надмірна цікавість його особою може призвести до витоку інформації та зашкодити процесу документування його неправомірної діяльності, а тому іншим способом, окрім проведення у нього оперативної закупки, неможливо викрити його та отримати відомості про злочин. До проведення НСРД прокурором вирішено залучити конфіденційну особу - закупного зі зміненими відомостями про неї, якою надано письмову згоду на участь у її проведенні. Здійснення оперативних закупок доручено слідчим ВП № 2 СВ Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області, які включені до групи слідчих у кримінальному провадженні. Вимоги щодо зазначення у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину персональних даних про конкретних осіб, уповноважених на проведення НСРД, чинний кримінальний процесуальний закон не містить.

21. Стосовно тверджень у касаційній скарзі сторони захисту щодо провокації вчинення злочинів ОСОБА_7 з боку правоохоронних органів, слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

22. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

23. Як зазначив ЄСПЛ у своїх рішеннях у справах "Баннікова проти Російської Федерації" (Bannikova v. Russia)від 04 листопада 2010 року, "Вєсєлов та інші проти Російської Федерації" (Veselov and Others v. Russia)від 02 жовтня 2010 року, "Раманаускас проти Литви" (Ramanauskas v. Lithuania) від 05 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

24. Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

25. Доводи про наявність ознак провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів мають бути аргументовані та містити відповідне правове обґрунтування. Однак у касаційній скарзі сторони захисту таких не наведено.

26. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, особа зі зміненими анкетними даними " ОСОБА_8" не була допитана під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій через неможливість забезпечення стороною обвинувачення її явки в судові засідання, оскільки за даними Національної поліції України 28 листопада 2022 року " ОСОБА_8" залишив територію України і назад не повертався (Т. 1, а. п. 211).

27. Що стосується посилання у касаційній скарзі на особисте знайомство ОСОБА_7 із залегендованою особою та спільне вживання ними наркотичних засобів, то чинне законодавство не передбачає особливих вимог до особи покупця. За встановлених у цьому кримінальному провадженні обставин наявність або відсутність приятельських відносин між ними жодним чином не спростовує висновків судів попередніх інстанцій щодо вчинення ОСОБА_7 злочинних дій у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Водночас фактів, які би свідчили про провокацію злочину з погляду критеріїв, на які вказав у своїх рішеннях ЄСПЛ, у касаційній скарзі не зазначено.Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали засудженого до вчинення злочинів, а відомості про збут ним наркотичних засобів були відомі ще до початку проведення НСРД. Таким чином, дії працівників органів досудового розслідування, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

28. З огляду на сукупність наявних у кримінальному провадженні доказів, які узгоджуються між собою, безпосередньо досліджених та оцінених апеляційним судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, цей суд дійшов обґрунтованого висновку, що навіть без можливості допитати легендовану особу, яка була залучена до проведення негласних слідчих дій, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, знайшла своє підтвердження.

29. Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни вироку апеляційного суду у цьому кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.