235/7133/20 Про заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), скоєне неодноразово, і таємне викрадення чужого майна - 02.04.2024 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020055410000363, № 12020050410001676, № 12020055410000702 та № 12021050410000009, за обвинуваченням

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Димитрова Донецької області, яка зареєстрована та проживає в АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України (2341-14) ).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 03 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи).

Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України.

23 серпня 2020 року близько 11:00 ОСОБА_7 у магазині жіночого одягу "Камелія", розташованому на АДРЕСА_2, шляхом обману заволоділа майном, яке належить ФОП ОСОБА_8, на загальну суму 2308,32 грн.

25 серпня 2020 року приблизно о 13:30 та наступного дня близько 13:30 ОСОБА_7 в тому ж магазині, діючи повторно, шляхом обману заволоділа майном, належним ФОП ОСОБА_8, на загальну суму відповідно 2629,85 грн та 3501,03 грн.

02 грудня 2020 року близько 14:00 ОСОБА_7 у магазині "Ларець", розташованому на АДРЕСА_3, діючи повторно, умисно, шляхом обману заволоділа майном, яке належить ФОП ОСОБА_9, на загальну суму 1687,01 грн.

08 грудня 2020 року приблизно о 13:00 ОСОБА_7 у приміщенні магазину жіночої білизни "Intimo" ФОП ОСОБА_10, розташованого на АДРЕСА_4, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу заволоділа майном, яке належить ОСОБА_11, на загальну суму 1647,50 грн за викладених у вироку обставин.

За вироком Дніпровського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задоволено: скасовано вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання та ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано вважати засудженою до покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин; ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 цього Кодексу у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 05 квітня 2021 року, більш суворим за цим вироком остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Зараховано ОСОБА_7 в строк остаточно призначеного покарання повністю відбуте покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 05 квітня 2021 року у виді громадських робіт на строк 80 годин.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі заступник керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції. Вважає, що на час ухвалення Дніпровським апеляційним судом вироку від 20 вересня 2023 року строки давності за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 190 КК України, не минули, а тому апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність під час звільнення ОСОБА_7 від покарання. Вказує, що відповідно до вимог частин 2 та 3 ст. 49 КК України перебіг давності був перерваний, оскільки ОСОБА_7 було засуджено: за вчинення 23 серпня 2020 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за вчинення 25, 26 серпня, 02 грудня 2020 року кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та за вчинення 08 грудня 2020 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. На його думку, не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону рішення суду про необхідність звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, а не від кримінальної відповідальності, яке суд умотивував відсутністю у сторін кримінального провадження відповідних клопотань, а також згоди потерпілих на таке звільнення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 частково: у частині неправильного застосування статей 49, 74 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню частково з огляду на таке.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.

За змістом положень ч. 1 указаної статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У пункті 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПКУкраїни передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Як убачається з касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфікація її дій, вид та міра покарання у скарзі прокурора не оспорюються.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з доводами прокурора про те, що на час ухвалення Дніпровським апеляційним судом вироку від 20 вересня 2023 року строки давності за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 190 КК України, не минули, а тому апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність під час звільнення ОСОБА_7 від покарання.

Строк давності - це передбачений ст. 49 ККУкраїни певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Чинна ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого в п. 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Указаною нормою встановлено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 ККУкраїни, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах 1 та 2 цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років.

Відповідно до положень ст. 49 КК України, першою обставиною, що виключає благополучне закінчення строків давності, є ухилення особи, яка вчинила злочин, від слідства або суду. В цьому разі відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - 5 років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло 15 років.

Другою обставиною, що виключає благополучне закінчення строків давності за раніше вчинений злочин (як диференційованих - два, три, п`ять, десять, п`ятнадцять, так і недиференційованого п`ятнадцятирічного строку щодо осіб, які ухилялися від досудового розслідування або суду), є згідно з ч. 3 ст. 49 КК України вчинення даною особою до закінчення зазначених строків хоча б одного нового злочину певної тяжкості, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років. Вчинення такого злочину до закінчення зазначених строків призводить до переривання перебігу давності. Це означає, що час, який минув з дня раніше вчиненого злочину до дня скоєння нового злочину, втрачає своє юридичне значення. Він визнається юридично незначущим, забувається і при новому обчисленні строків давності не береться до уваги. При перериванні перебігу давності обчислення строків давності як за раніше вчинений злочин, так і за вчинений новий злочин починається з дня вчинення саме нового злочину, причому окремо за кожний злочин. Іншими словами, при перериванні давності з дня вчинення нового злочину починають минати самостійно і паралельно два строки давності: один - за раніше вчинений злочин, другий - за новий злочин. Ці строки не складаються, не поглинаються, не подовжуються до найдовшого з них, а обчислюються й минають окремо по кожному злочину.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд неправильно застосував положення ст. 49 КК України щодо ОСОБА_7, оскільки на час постановлення рішення апеляційним судом (20 вересня 2023 року) строк притягнення її до кримінальної відповідальностіза кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, вчинене 23 серпня 2020 року, не минув, такий строк потрібно обчислювати відповідно до вимог ч. 3 ст. 49 КК України. Тобто, вказаний строк переривався, оскільки 02 грудня 2020 року ОСОБА_7 вчинила новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, 08 грудня 2020 року - передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за які визначено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 2 років.

Таку позицію колегії Верховний Суд зазначив у своїх рішеннях, зокрема в постанові Великої Палати від 02 лютого 2023 року (справа № 735/1121/20, провадження № 13- 26кс22), постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 30 червня 2022 року (справа № 499/890/18, провадження № 51-1372км22).

Зважаючи на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущене судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є таким, що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим вирок апеляційного суду підлягає скасуванню.

Отже, на думку колегії суддів Верховного Суду, вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки апеляційний суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК України є підставою для скасування рішення.

З урахуванням наведеного касаційна скарга заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Крім того, з огляду на допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки доводам прокурора про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке полягало в тому, що суд зобов`язаний був звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, а звільнив її від покарання. Оцінку таким доводам має бути надано після усунення зазначеного неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час нового розгляду судом апеляційної інстанції.