ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 522/4530/23

провадження № 51-6867км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1,

суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4,

прокурора ОСОБА_5,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023232090000012, за обвинуваченням

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого в тому ж населеному пункті ( АДРЕСА_2, в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Вступ

ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту в особливо великих розмірах.

За вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з подальшим звільненням його від відбування покарання з випробуванням тривалістю 3 роки.

Ухвалою апеляційного суду вирок районного суду залишено без зміни.

Прокурор звернувся в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій поставив питання про скасування рішення апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Короткий зміст оскарженого судового рішення

За вироком Приморського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання, які стосуються процесуальних витрат та речових доказів.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 09 серпня 2023 року вирок районного суду залишив без змін.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він на початку осені 2022 року, точну дату та час не встановлено, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, перебуваючи в лісосмузі поблизу с. Томарине Бериславського району Херсонської області, умисно, незаконно, без мети збуту, для особистого вживання, шляхом зривання рослини коноплі, придбав наркотичний засіб, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить - 2598,498 г, що відповідно до таблиці № 1 затвердженої наказом МОЗ України від 01 серпня 2000 року № 188 є особливо великим розміром. Цей наркотичний засіб він незаконно, без мети збуту, зберігав за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 до моменту вилучення працівниками поліції у ході огляду місця події 23 січня 2023 року за межами подвір`я напроти буд. № 15 на вказаній вулиця.

Такими своїми умисними діями ОСОБА_6 порушив вимоги ст. 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", згідно з якою обіг психотропних речовин, включених до таблиці списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою КМУ від 06 травня 2000 року № 770 (770-2000-п) , на території України заборонено.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Вважає, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на його доводи в апеляційній скарзі і належним чином не перевірив їх та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни. Зазначає, що апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не дотримався вимог норм як матеріального, так і процесуального права, та допустив порушення положень статтей 370, 419 КПК України. Крім того, апеляційний суд, погоджуючись із призначеним покаранням та із застосуванням ст. 75 КК України, залишив без належної оцінки конкретні обставини справи, зокрема те, що предметом злочинних дій ОСОБА_7 був особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс в особливо великому розмірі (2598,498 г), що свідчить про підвищену суспільну небезпечність дій. Крім того, поза увагою апеляційного суду залишилося те, що засуджений визнав свою вину у вчиненому лише під тиском зібраних у провадженні доказів, оскільки наркотичні засоби виявлено та вилучено працівниками поліції під час огляду.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження в касаційному суді

Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 309 КК України в касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд було проведено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Мотиви Суду

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м'якість.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 цього Кодексу при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують та обтяжують.

Суд звертає увагу, що процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду і розміру покарання, необхідно розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого рішення в цій частині.

Первинним етапом є оцінювання ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом уже є врахування обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання та позитивно або негативно характеризують особу винного.

Із системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність убачається, що, крім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Відповідно до приписів ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368 -380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Як установлено матеріалами кримінального провадження, прокурор не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині звільнення його відбування покарання з випробуванням, оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, вважав, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При цьому, зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи покарання в мінімальних межах інкримінованої обвинуваченому статті, належним чином не мотивував свого рішення про наявність підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України. Стверджував про залишення судом першої інстанції такого: вчинений ОСОБА_7 злочин належить до категорії тяжких, крім того, поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, особливо в умовах воєнного стану, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя людей; раніше притягувався до кримінальної відповідальності та, відбувши призначені покарання на шлях виправлення не став, суспільно - корисною працею не займається та вчинив знов злочин, що свідчить про системність та небажання стати на шлях виправлення; ОСОБА_7 зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб у особливо великих розмірах. Указував, що суд безпідставно послався на таку обставину, яке пом`якшує покарання, як щире каяття, оскільки ОСОБА_7 визнав свою вину під тиском зібраних у провадженні доказів.

Суд апеляційної інстанції, за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, дійшов висновку, що його доводи не підлягають задоволенню, а вирок суду необхідно залишити без зміни.

Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд указав, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, правильно врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7, обставини, що пом`якшують покарання, та дійшов слушного висновку про можливість звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Втім такий висновок суду апеляційної інстанції колегія суддів уважає передчасним.

На думку колегії суддів, апеляційний суд поверхово оцінив ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки виходив лише з формальних критеріїв, визначених ст. 12 КК України, однак в повній мірі не врахував суспільної небезпеки скоєного засудженим кримінального правопорушення, того, що злочин пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів. Не було належно враховано і того, що засуджений зберігав при собі особливо великий розмір наркотичного засобу (2598,498 г).

Крім того, Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово вказував, що суспільна небезпека кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів визначається насамперед поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому.

Між наркоманією і злочинністю існує тісний взаємозв`язок. Він характеризується вчиненням наркоманами та іншими особами кримінальних правопорушень з метою заволодіння цими засобами і речовинами для їх вживання та/або розповсюдження, вчиненням значної кількості кримінальних правопорушень під безпосереднім впливом наркотиків і психотропних речовин на психіку і волю їхніх споживачів (у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, абстиненції), віктимним характером поведінки наркоманів (часом вони самі стають жертвами кримінальних правопорушень).

Отже, кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення становлять реальну загрозу генофонду нації та забезпеченню правопорядку.

Недоречним, на думку колегії суддів, є посилання апеляційного суду в цьому кримінальному провадженні на проєкт Закону № 7457 "Про регулювання обігу рослин роду коноплі (Cannabis) в медичних, промислових цілях, науковій та науково-технічній діяльності для створення умов щодо розширення доступу пацієнтів до необхідного лікування онкологічних захворювань та посттравматичних стресових розладів, отриманих внаслідок війни", оскільки, згадуючи вказаний проєкт Закону у своєму рішенні, колегія суддів не звернула уваги на те, що він регулює обіг канабісу лише в медичній промисловості та науковій діяльності. При цьому розповсюдження та зберігання канабісу для рекреаційноговживання є кримінальним правопорушенням і КК України (2341-14) передбачена відповідальність за самостійне вирощування, обіг та зберігання рекреаційного канабісу.

З урахуванням наведеного обставини, що пом`якшують покарання, дані про особу засудженого, не дають підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів, ці обставини в сукупності свідчать про те, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є м`яким і не буде сприяти виправленню засудженого.

Тому доводи касаційної скарги прокурора про те, що застосування положень ст. 75 КК України призвело до невідповідності такого покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, є обґрунтованими.

При цьому під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів установила, що, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та безпідставно залишив вирок районного суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання без зміни.

Також, як правильно зазначає в касаційній скарзі прокурор, суд не оцінив і не врахував характеру і ступіння тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суспільної небезпеки скоєного, характеру і способу вчиненого кримінального правопорушення, попередньої соціальної поведінки засудженого.

Отже, під час розгляду справи суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості через неправильне застосування ст. 75 КК України, що у відповідності до вимога ч. 1 ст. 438 КПК України є підставами для скасування такого рішення.

З цих обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України (4651-17) та прийняти законне й обґрунтоване рішення, а в разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України потрібно вважати м`яким та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (ч. 1 ст. 438 КПК України).

Під час призначення ОСОБА_6 покарання було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

З урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3