947/24398/19 Про незаконне позбавлення волі потерпілого способом небезпечним для життя та здоров'я останнього, що супроводжувалось заподіянням фізичних страждань, із застосуванням зброї відносно потерпілого, з погрозою застосування насилля, із погрозами фізичною розправою потерпілому, які останній вважав реальними,та спричинення потерпілому тілесних ушкоджень середньої тяжкості - 28.02.2024 Прийняття

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

- за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки

- за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу фактичного затримання, а саме з 22 серпня 2019 року.

В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано період перебування під вартою з 22 серпня 2019 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 моральну шкоду у сумі 200 000 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Одеський апеляційний суд, задовольнивши частково апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8, скасував вказаний вирок у частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок від 28 вересня 2023 року, яким призначив ОСОБА_7 покарання:

за ч. 1 ст. 129 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців;

за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 14 січня 2018 року, приблизно о 04 год, перебуваючи біля будинку № 11 по

вул. Армійській в м. Одесі, зустрів ОСОБА_8 якому запропонував підзаробити, а саме відвести його та двох знайомих з вул. Вільямса та повернутися за вищевказаною адресою. На вказану пропозицію ОСОБА_8 погодився та приблизно о 04 годині 30 хвилин на своєму автомобілі "Шкода Октавія" привіз вказаних осіб за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи за даною адресою ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про те, що він має на меті через декілька годин скористатись послугами останнього у якості тверезого водія та щоб він не очікував його на вулиці запропонував пройти до квартири

АДРЕСА_4, на що ОСОБА_8 погодився.

Приблизно об 11 год ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 ключ від автомобіля "BMW" моделі Е60, 525d, д/н НОМЕР_1 арабської реєстрації, в якому перебували ОСОБА_9 та ОСОБА_10, та сказав рухатись на вказаному автомобілі на вул. Вільямса, б. 59 "В" в м. Одеса.

Приблизно об 11 год 30 хв. ОСОБА_8 зупинив вказаний автомобіль за адресою:

м. Одеса, вул. Вільямса, б. 59 "В", де його залишив ОСОБА_11 .

Приблизно об 11 год 35 хв., маючи намір на незаконне позбавлення волі та маючи умисел на заподіяння ОСОБА_8 фізичного страждання, ОСОБА_7 дістав пістолет марки "Форт 17Р" рукояткою якого наніс ОСОБА_8 один удар в область потилиці, а в подальшому, погрожуючи потерпілому вказаним пістолетом, наказав рухатись в бік 10 станції Великого Фонтану в м. Одеса.

Встановивши реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, агресивний настрій ОСОБА_12, який в той момент демонстрував наявну в його руці зброю та погрожував фізичною розправою, передбачаючи наслідки реального її застосування, ОСОБА_13 не зміг суперечити останньому та виконував його вимоги.

Того ж дня, приблизно об 11 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 прибув на 10 станцію Великого Фонтану в м. Одеса на автомобілі "BMW", за кермом якого проти своєї волі перебував ОСОБА_8, після чого наказав потерпілому вийти з автомобіля, що останній і зробив. В подальшому ОСОБА_7, діючи умисно, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки та моралі, грубо порушуючи порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, перебуваючи у громадському місці за вказаною адресою, біля батискафу продажу кави, за допомогою пістолету марки "Форт 17Р" здійснив приблизно 6 пострілів у бік ОСОБА_8 .

Потім, продовжуючи погрожувати зазначеним пістолетом, ОСОБА_7 наказав ОСОБА_8 сідати за кермо вказаного автомобіля та рушати у бік його будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_5 . Прибувши на зазначену адресу 14 січня 2018 року, приблизно о 12 год, ОСОБА_7, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне позбавлення волі способом небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що супроводжувалось заподіянням фізичних страждань, із застосуванням зброї відносно ОСОБА_8, з погрозою застосування насилля, наказав потерпілому пройти до квартири № 52, у якій на той час мешкав. Перебуваючи у вказаній квартирі, ОСОБА_7 зачинив вхідні двері на замок, тим самим позбавив

ОСОБА_8 можливості залишати приміщення, та продовжив погрожувати фізичною розправою потерпілому, яку останній вважав реальною.

Так, ОСОБА_7 протягом тривалого часу наносив ОСОБА_8 численні удари руками та ногами в область ребер, голови, тулуба, від чого у нього відкрилась кровотеча з носу, кров потрапляла на підлогу, а ОСОБА_7 змушував ОСОБА_8 злизувати її та пити брудну воду з відра для прибирання після миття підлоги, та в результаті нанесених ударів спричинив потерпілому тілесні ушкодження середньої тяжкості.

У подальшому, 15 січня 2018 року, у денний час, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про те, що останній може залишити приміщення вказаної вище квартири, при цьому попередивши потерпілого про фізичну розправу у разі його звернення до правоохоронних органів.

Крім того, 01 серпня 2019 року, приблизно о 17 год, ОСОБА_7, перебуваючи у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння в громадському місці, а саме у дворі будинку АДРЕСА_7, у присутності мешканців вказаного будинку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та виразилось в тому, що він з метою самоутвердження серед інших осіб, проявляючи зневаги до оточуючих, порушуючи спокій громадян та з хуліганських спонукань, провокуючи конфлікт, почав гучно висловлюватися грубою нецензурною лайкою у бік раніше йому незнайомого ОСОБА_14, який разом із своїм знайомим ОСОБА_15 знаходилися у дворі даного будинку.

Після цього, ігноруючи зауваження та вимоги припинити вказані дії з боку мешканців будинку, ОСОБА_7, принижуючи честь та гідність ОСОБА_16, проявляючи особливу зухвалість, безпричинно наніс йому численні удари руками по обличчю та коліном в область паху завдавши фізичного болю у вигляді побоїв.

В цей же день, приблизно о 17 год 45 хв., ОСОБА_7, перебуваючи у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння в громадському місці, а саме у дворі будинку АДРЕСА_7, у присутності мешканців вказаного будинку, грубо порушуючи громадський порядок, виказуючи зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві з хуліганських мотивів, розпочав конфлікт із раніше йому незнайомими ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які знаходилися у дворі цього будинку.

На зауваження ОСОБА_15 припинити порушення громадського порядку та неправомірні дії відносно ОСОБА_14 не відреагував, безпричинно, виказуючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, з метою приниження та заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_15 дістав із лівої кишені своїх джинсів предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень - складний ніж та розклав його, демонструючи реальні дії його застосування.

Продовжуючи свої хуліганські дії, з метою реального застосування предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, проявляючи особливу зухвалість, ОСОБА_7 почав голосно викрикувати погрози щодо позбавлення життя ОСОБА_15 та наближатися з ножом в руках направленим в бік останнього.

Скоротивши мінімальну дистанцію з ОСОБА_15, не більш ніж два метри, ОСОБА_7 створив умови, за яких потерпілий реально сприйняв такі погрози.

Побоюючись за своє життя, для негайного припинення протиправних дій, ОСОБА_15 застосував пристрій травматичної дії "Форт 17Р", калібру 9 мм, на який має дозвіл № НОМЕР_2, виданий 22.04.2016, здійснивши декілька пострілів із вказаного пристрою у ноги ОСОБА_7 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість, просить вирок суду апеляційної інстанції змінити, призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 146, ч. 1

ст. 129 та ч. 1 ст. 296 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. В обґрунтування вказує, що при призначенні покарання апеляційним судом належним чином не враховано визнання вини ОСОБА_7, його щире каяття, яке проявилося, в тому числі, в публічному вибаченні перед потерпілими і їх представниками, що свідчить про реальне шкодування про вчинене. Крім цього, судом першої інстанції враховано обставину, яка обтяжує покарання, - перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння, тому висновок апеляційного суду про протилежне є безпідставним. Вважає, що суд апеляційної інстанції помилково надав перебільшеної значимості застосування пістолета, нанесенню тілесних ушкоджень та іншим обставинам справи, які вказаним судом винесено окремо, як додаткові обставини, які наче б то не враховані судом першої інстанції і є важливими для додаткової характеристики чи оцінки діянь обвинуваченого, та дають підстави виправдати необхідність призначення більш суворого покарання ніж вже призначено, оскільки дані прояви поведінки ОСОБА_7 охоплюються складами інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та не є додатковими кваліфікуючими ознаками, які б вимагали вжиття суворіших заходів.

В запереченнях на касаційну скаргу потерпілий ОСОБА_8, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив вирок апеляційного суду залишити без зміни, а касаційний розгляд проводити за його відсутності.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали доводи касаційної скарги.

Прокурор просила вирок апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушення, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за

ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 296 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Разом із тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги захисника щодо зміни оскарженого судового рішення та призначення

ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа "Довженко проти України") зазначає лише про необхідність оцінювання представниками судових органів визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з урахуванням ступеню тяжкості та суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, не працює, обставин, які пом`якшують покарання, а саме визнання вини та щире каяття, публічне вибачення перед представником потерпілих та учасниками кримінального провадження,а також обставини, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, або у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, дійшов висновку про необхідність призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України в умовах ізоляції від суспільства у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Скасовуючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та ухвалюючи свій вирок відповідно до вимог ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції в обґрунтування зазначив, що суд першої інстанції призначив надмірно м`яке покарання, майже в мінімальних межах санкцій статей, яке не відповідає суспільній небезпеці вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Зокрема, як зазначено апеляційним судом, при призначенні покарання судом першої інстанції належним чином не враховано конкретні обставини справи, а саме застосування ОСОБА_7 пістолета зі здійсненням пострілів у ділянку ніг ОСОБА_8, та незважаючи на вже нанесені тілесні ушкодження, з метою демонстративного приниження потерпілого продовжив наносити удари, погрожуючи пістолетом та примушуючи потерпілого вживати брудну воду, якою останній мив підлогу від своєї крові. Зазначені події відбувалися протягом тривалого часу на вулиці у присутності громадян та в квартирі за місцем мешкання обвинуваченого, де були присутні його товариші, цивільна дружина та діти, проте це не зупинило ОСОБА_7, що свідчить про його усталене зневажливе ставлення до існуючих у суспільстві правил поведінки та нехтування ними, відчуття безкарності та вседозволеності, байдужість до суспільного засудження його зухвалих насильницьких дій.

Разом з цим, вказаним судом зазначено й те, що місцевим судом в достатній мірі не враховано дані про особу ОСОБА_7, який не зайнятий суспільно-корисною працею та що його поведінка має явно виражений антисоціальний характер.

Також, суд апеляційної інстанції, не погодившись з висновком суду першої інстанції щодо наявності обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття, вказав, що фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та поведінка обвинуваченого після їх вчинення дають підстави дійти мотивованого висновку про те, що щире каяття є уявним, а заяви ОСОБА_7 про це мають на меті покращити становище останнього.

Зважаючи на наведені обставини щодо особи ОСОБА_7 у їх сукупності, фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1

ст. 122, ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 296 КК України а також обставину, що обтяжує покарання, на думку колегії суддів, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Доводи касаційної скарги сторони захисту щодо врахування судом першої інстанції обставини, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів та протилежного висновку апеляційного суду щодо наведеного не узгоджуються з мотивувальною частиною оскаржуваного судового рішення, тому є неспроможними.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а покарання засудженому ОСОБА_7 призначено з дотриманням положень статей 50, 65 КК України.

На переконання суду касаційної інстанції, призначене ОСОБА_7 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно несправедливим через його суворість.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, тому касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.