185/4212/21 Про одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, поєднаному з вимаганням, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища - 27.02.2024 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 вересня 2023 рокущодо

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Вінниці, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, і

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 368 КК у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях державної та комунальної форми власності на строк 2 роки.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року вирок місцевого суду залишено без змін.

Суди попередніх інстанцій визнали винуватим ОСОБА_7 у тому, що він як начальник Павлоградської виробничої дільниці структурного підрозділу "Дніпровська дистанція захисних лісонасаджень" регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця", 30 березня 2021 року отримав від ОСОБА_8 грошові кошти у розмірі 5950 грн, з яких 3196 грн як неправомірну вигоду за безперешкодний продаж дров твердих порід.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 368 КК як одержання службовою особою для себе неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування касаційних вимог захисник стверджує про те, що:

- внесення відомостей до ЄРДР відбулося за завищеною кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК з метою отримання дозволів на проведення НСРД;

- обшук було проведено без дозволу слідчого судді, без застосування технічних засобів та без роз`яснення засудженому права на захист;

- у діях правоохоронного органу була провокація;

- місцевим судом було порушено положення ст. 94 КПК;

- ухвала апеляційного суду не відповідає положенням статей 370, 419 КПК.

У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Прокурор стверджує, що оскаржувана ухвала не відповідає положенням ст. 419 КПК, оскільки не містить мотивів відхилення апеляційних скарг.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, касаційну скаргу захисника підтримала в частині доводів про порушення апеляційним судом положень ст. 419 КПК.

До суду касаційної інстанції надійшло клопотання захисника ОСОБА_6, в якому він просив проводити касаційний розгляд кримінального провадження за відсутності сторони захисту.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.

Мотиви суду

Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення прокурора, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими.

Разом з тим ч. 1 ст. 412 КПК визначає, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є такими за своєю суттю і тягнуть за собою обов`язкове скасування рішення суду. Йдеться про такі порушення вимог КПК (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У касаційній скарзі сторона захисту вказує, що первинна кваліфікація цього кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК не відповідає тим об`єктивним обставинам кримінального правопорушення, які стали підставами для внесення відомостей до ЄРДР.

Колегія суддів не погоджується з цим доводом з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

За правилами пунктів 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених, зокрема заявником чи виявлених з іншого джерела.

За змістом заяви ОСОБА_8 від 26 лютого 2021 року, з якою він звернувся до правоохоронного органу, ОСОБА_9 вимагав у нього, окрім оплати через касу, за безперешкодне придбання дров грошові кошти у розрахунку 450 грн за 1 кубометр, частину з яких він повинен віддати своєму керівнику ОСОБА_10 . З врахуванням того, що ОСОБА_8 необхідно було придбати 40 кубометрів деревини, то він повинен був сплатити ОСОБА_7, окрім офіційних платежів, 40 000 грн (а. с. 60, Т. 1).

Відповідно до витягу з ЄРДР від 01 березня 2021 року до ЄРДР було внесено відомості про вчинення службовою особою структурного підрозділу регіональної філії акціонерного товариства за попередньою змовою з іншою службовою особою цього ж товариства злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (а. с. 57, Т. 1).

Тобто внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК відбувалось з урахуванням кількох кваліфікуючих ознак, у тому числі і такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину "за попередньою змовою групою осіб".

На це вказує також і постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 03 березня 2021 року, у якій зазначено, що ОСОБА_8 звернувся до Управління СБ в Дніпропетровській області, усвідомлюючи протиправність дій групи осіб.

Відтак відомості до ЄРДР вносилися з врахуванням тієї інформації, яка була повідомлена ОСОБА_8 у заяві від 26 лютого 2021 року за фактом вимагання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, що охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

З огляду на те, що з самого початку досудового розслідування кваліфікація діянь особи є попередньою, а в цьому провадженні повідомлені відомості охоплювалися складом тяжкого злочину, то й НСРД проводилися у межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину. Порушення ч. 2 ст. 246 КПК відсутні.

Перевірити наявність або відсутність кваліфікуючої ознаки, як і складу злочину в цілому, можливо лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду, а не простим аналізом законодавства і даних, таких як займана посада, посадова інструкція, функціональні обов`язки, статут тощо (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 листопада 2022 року у справі №991/492/19).

У цьому кримінальному провадженні правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 було змінено з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 368 КК відразу після проведення першочергових слідчих дій, що підтверджується постановою про перекваліфікацію кримінального правопорушення та повідомленням про підозру від 30 березня 2021 року (а. с. 86-87, 88-92, Т. 1).

Відтак Верховний Суд не вбачає порушень положень ст. 214 КПК під час внесення відомостей до ЄРДР щодо ОСОБА_7, а доводи захисника про протилежне є невмотивованими.

Щодо аргументів сторони захисту про проведення обшуку за відсутності ухвали слідчого судді та порушення права на захист засудженого під час цієї слідчої дії Суд зазначає таке.

Суди попередніх інстанцій в ході оцінки наведених тверджень захисника встановили наявність у матеріалах цього кримінального провадження ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 березня 2021 року, якою було надано дозвіл на проведення обшуку на території Павлоградської виробничої дільниці по вул. Шосейна, 21-а в м. Павлограді, який відбувся 30 березня 2021 року.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, невідкладність обшуку полягала у необхідності вилучення в засудженого грошових коштів, отриманих як неправомірної вигоди від ОСОБА_8, що охоплюється винятком, встановленим ч. 3 ст. 233 КПК.

Також на противагу доводам захисника у протоколі обшуку від 30 березня 2021 року зазначено, що ця слідча дія проводилася з використанням відеокамери, а додатком до нього є відповідний флеш-носій з відеозаписом ходу проведення обшуку, який був досліджений місцевим судом за участю сторін захисту та обвинувачення у судовому засіданні 23 листопада 2021 року (а. с. 76-81, Т. 1).

Під час проведення обшуку ОСОБА_7 будь-яких заяв не подавав, у тому числі й щодо необхідності залучення йому захисника.

Після фіксації отримання неправомірної вигоди засудженому було повідомлено про підозру за ч. 1 ст. 368 КК та вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного від 30 березня 2021 року (а. с. 96, Т. 1).

Також право на захист засудженому було роз`яснено відповідно до протоколу від 30 березня 2021 року слідчим ОСОБА_11, у якому ОСОБА_7 власноручно вказав, що права йому роз`яснені та зрозумілі (а. с. 97, Т. 1).

З огляду на викладене Суд вважає необґрунтованими аргументи захисника про порушення проведення обшуку у цьому кримінальному провадженні та права на захист.

Щодо тверджень сторони захисту про те, що у діях правоохоронного органу була наявна провокація, оскільки ОСОБА_8 був ініціатором купівлі дров колегія суддів зазначає про таке.

Як встановлено місцевим судом з показань свідка ОСОБА_8 останній ще до інкримінованих засудженому подій декілька разів придбавав за допомогою ОСОБА_7 деревину. Лише після збільшення засудженим ціни до 700 грн за кубометр дров свідок ОСОБА_8 звернувся до правоохоронного органу. Надалі 17 березня 2021 року ОСОБА_7 запропонував свідкові провести розрахунок через касу підприємства, але за об`єм деревини менший, ніж той, що буде фактично відпущений. В подальшому 24 березня 2021 року засуджений сам зателефонував до свідка та поцікавився прізвищем, яке потрібно було вказати в заяві на придбання дров.

Також суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 самостійно написав від імені ОСОБА_8 заяву про дозвіл на придбання деревини, а 30 березня 2021 року сам поїхав у банківську установу та сплатив за 5 кубометрів дров 2754 грн, які були вказані на заяві бухгалтером.

Такі дії засудженого свідчать про відсутність будь-якої провокації щодо нього як з боку правоохоронного органу, так і з боку покупця дров - свідка ОСОБА_8 .

Зі змісту касаційної скарги прокурора вбачається, що сторона обвинувачення вважає, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 419 КПК. Щодо відповідей на єдиний довід апеляційної скарги прокурора - про те, що суд першої інстанції серед доказів вказав витяг з ЄРДР, то суд констатує таке. Позиція прокурора, який фактично не оскаржує рішення суду першої інстанції ні в частині кваліфікації, ні в частині покарання, не заслуговує на увагу. Витяг з ЄРДР не є доказом. Однак посилання у вироку суду на цей витяг жодним чином не впливає на законність і обґрунтованість судового рішення, а апеляційна скарга прокурора з таких мотивів виглядає щонайменше формальною.

Щодо аргументів касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не відповів на доводи апеляційної скарги сторони захисту, то суд вже висловився щодо дотримання прав сторони захисту у цьому провадженні. Суд також враховує, що той же прокурор, який брав участь у судовому розгляді в суді апеляційної інстанції, заперечував щодо порушень прав сторони захисту на етапі досудового розслідування, що також було підтверджено прокурором у ході касаційного перегляду. А тому аргумент сторони обвинувачення про недотримання судом апеляційної інстанції положень ст. 419 КПК колегія суддів відхиляє.

Таким чином, за результатами касаційного розгляду колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвала апеляційного суду відповідає положенням ст. 419 КПК, а тому підстави для її скасування відсутні.

Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 вересня 2023 рокущодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника та прокурора - без задоволення.