ОКРЕМА ДУМКА

судді ОСОБА_1

до постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду

від 08 лютого 2024 року в кримінальній справі № 742/1511/22

(провадження № 51-3185км23)

Не погоджуюся з рішенням моїх колег щодо залишення без задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_2, а вироку Чернігівського апеляційного суду від 29 березня 2023 року щодо ОСОБА_3 - без зміни.

І. Короткий виклад історії справи

1. Вироком Чернігівського апеляційного суду від 29 березня 2023 року ОСОБА_3 визнано винним у тому, що він, будучи раніше судимим за злочин проти власності, 20 червня 2022 року в м. Прилуках Чернігівської області вчинив крадіжку чужого майна (велосипеда вартістю 987, 50 коп).

2. Ураховуючи те, що цей злочин був вчинений ОСОБА_3 у період дії на території України воєнного стану, його дії отримали юридичну оцінку за ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) за кваліфікуючою ознакою цього кримінального правопорушення "вчинення в умовах воєнного стану".

3. Не погодившись з вироком, захисник засудженого подав касаційну скаргу, в якій, окрім іншого, звернув увагу касаційного суду на помилкову кваліфікацію дій його підзахисного за кваліфікуючою ознакою ч. 4 ст. 185 КК "вчинення в умовах воєнного стану" з огляду на те, що на території м. Прилуки, де була вчинена крадіжка, не було активних бойових дій.

4. На спростування цього доводу, колегія суддів послалася на висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений у постанові від 15 січня 2024 року (справа № 722/594/22, провадження 51-3186кмо22). Згідно з цим висновком, за ч. 4 ст. 185 КК кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану на території, на якій він введений.

II. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована

5. Вважаю, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 мало бути передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) з підстави, передбаченої ч. 5 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ).

6. Із зазначеної підстави колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду ухвалою від 28 березня 2023 року передавала кримінальну справу № 722/594/22 на розгляд Великої Палати, яка ухвалою від 25 травня 2023 року повернула її до Касаційного кримінального суду для подальшого розгляду. При цьому Велика Палата як основний аргумент на користь такого рішення зазначила, що колегія суддів, передаючи справу на її розгляд, залишила поза увагою процесуальний механізм, визначений законодавцем у ст. 434-1 КПК, щодо можливості відступу від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах шляхом передачі справи на розгляд об`єднаної палати.

7. Наразі процесуальний механізм, на який вказала Велика Палата, використано. Об`єднана палата, обґрунтовуючи власний правовий висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки ч. 4 ст. 185 КК, акцентувала увагу на тому, що Верховний Суд, виходячи зі своїх законних повноважень, "повинен лише застосовувати норми закону, але аж ніяк не може підміняти законодавчий орган влади та своїми рішеннями відступати від норм закону, змінювати їх зміст, тим самим спотворювати закріплену в них законодавчу мету".

8. Законодавчий орган влади звернув увагу на невизначеність поняття "в умовах воєнного стану". 18 липня 2023 року у Верховній Раді України за № 9508 зареєстровано проект Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України (2341-14) щодо уточнення кваліфікуючих ознак, пов`язаних із воєнним або надзвичайним станом, деяких кримінальних правопорушень проти власності". У пояснювальній записці до проекту зазначено, що "таке формулювання [кваліфікуючої ознаки "в умовах воєнного стану"] не має належної юридичної визначеності, ясності та однозначності. Можливість неоднозначного тлумачення створює, в свою чергу, можливість неоднозначного правозастосування (що, в свою чергу, також створює додаткові корупційні ризики); вищезгадану кваліфікуючу ознаку можна розуміти як вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, а також можна розуміти як вчинення кримінального правопорушення в період дії воєнного або надзвичайного стану. При цьому у разі розуміння та застосування цієї кваліфікуючої ознаки у значенні вчинення кримінального правопорушення під час дії воєнного або надзвичайного стану додатково виникають питання стосовно дотримання принципів верховенства права (зокрема принципів пропорційності, співмірності, справедливості), забезпечення належної індивідуалізації покарання, належної систематизації норм КК".

9. Об`єднана палата все ж таки вдалася до розширювального тлумачення змісту правової норми. Але правовий висновок об`єднаної палати так і не розкрив змісту поняття "вчинення в умовах воєнного стану", не усунув його невизначеності. Згадану ознаку і після рішення об`єднаної палати можна розуміти як вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного стану, так і в період (під час) їх дії. Адже в українській мові слово "умови" тлумачать як "необхідні обставини, які уможливлюють здійснення, створення, утворення чого-небудь або сприяють чомусь" або "обставини, особливості реальної дійсності, за яких відбувається або здійснюється що-небудь" (Великий тлумачний словник сучасної української мови(з дод. і допов.) / Уклад. і голов. ред. В. Т. Бусел. - К.; Ірпінь: ВТФ "Перун", 2005. Стор. 1506).

10. Велика Палата у п. 29 постанови від 02 лютого 2023 року у справі № 735/1121/20 (провадження № 13-26кс22) зазначила, що реалізація принципу гуманізму під час тлумачення і застосування конкретного положення закону про кримінальну відповідальність здійснюється за правилом: якщо відповідне положення містить елемент невизначеності і вона не може бути усунута з урахуванням інших конкретних чи загальних положень, таке положення має застосовуватись за найбільш сприятливим для особи варіантом з усіх можливих.

11. Вважаю, що допоки законодавчий орган влади не вніс ясності в розуміння змісту поняття "в умовах воєнного стану" суди під час його тлумачення і застосування могли би керуватися принципом гуманізму. Але можливість такого підходу до тлумачення і застосування цього поняття має бути розглянута Великою Палатою.

12. На моє переконання, відсутність на законодавчому рівні дефініції поняття "вчинення в умовах воєнного стану" і масове послідовне застосування судами в усій країні ймовірно неправильного тлумачення змісту зазначеної кваліфікуючої ознаки ч. 4 ст. 185 КК свідчить про існування у справі, що розглядалась колегією суддів, виключної правової проблеми, розв`язання якої вкрай необхідне для забезпечення розвитку права і формування єдиної правозастосовної практики.

Висновки.

13. У цій справі виникло питання системного тлумачення кримінального закону з урахуванням його мети, а також ролі Верховного Суду у забезпеченні належного функціонування судової системи для захисту від невиправданого диспропорційного використання інструментів карної політики.

14. Масштабність цієї проблеми і наслідки її розв`язання для правозастосовної практики дають достатні підстави оцінювати згадану проблему як виключну правову, вирішення якої належить до виняткових процесуальних повноважень Великої Палати.

15. Із огляду на викладене цю кримінальну справу слід було передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстави, передбаченої ч. 5 ст. 434-1 КПК.

Суддя ОСОБА_1