487/4463/17 Про одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, поєднаному з вимаганням, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища - 25.01.2024 Прийняття

3. Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення (далі - відділ МТЗ) Комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс" (далі - КП "Миколаївелектротранс"), який є самостійним структурним підрозділом підприємства і здійснює забезпечення його виробничих підрозділів матеріально-технічними ресурсами, будучи службовою особою, яка згідно з положенням про відділ МТЗ та посадовою інструкцією начальника відділу МТЗ підписує і візує документи, пов`язані з матеріально-технічним постачанням підприємства (плани, угоди, звіти, кошториси, довідки, відомості, акти тощо), здійснює розробку проектів угод на закупівлю товарів, робіт, послуг, бере участь в узгодженні умов і укладенні таких угод, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди шляхом вимагання, створив умови, за яких директор ТОВ "ГОСПОДАРЬ ПЛЮС" ОСОБА_8, розуміючи значущість займаної ОСОБА_7 посади та його можливості, не маючи іншої можливості укласти договори з комунальним підприємством та отримати за це заробіток, із метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів, погодився на незаконні умови ОСОБА_7 надати йому неправомірну вигоду у розмірі 10 % від суми договору поставки профнастилу покрівельного на загальну суму 72 000,00 грн, що становить 7 000,00 грн, яку ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 шляхом вимагання 26 червня 2017 року приблизно об 11:12, знаходячись в автомобілі останнього марки "ВАЗ 2104", державний реєстраційний номер НОМЕР_1, біля адміністративної будівлі КП "Миколаївелектротранс" за адресою: м. Миколаїв, вул. Андрієва (Андреєва-Палагнюка), 17.

4. Для досягнення своєї мети ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8, що тільки він у силу своїх службових обов`язків уповноважений на здійснення пошуку підприємств - постачальників, узгодження з постачальниками умов і термінів постачань матеріальних ресурсів, здійснення розробки проектів угод на закупівлю товарів, робіт, послуг, участь в узгодженні умов і укладенні цих угод та має право самостійно підбирати постачальника, з яким, за його пропозицією, надалі буде укладено договір поставки.

5. Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

6. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок і ухвалу стосовно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. Даючи власний аналіз доказам у справі, стверджує, що докази, здобуті за результатами проведення НСРД, є недопустимими, речовий доказ - грошові кошти, які є предметом неправомірної вигоди, не досліджено в суді, факт їх отримання ОСОБА_7 не встановлено, показання свідка ОСОБА_8, покладені в основу обвинувачення, не узгоджуються з іншими доказами у справі, а його дії носили провокативний характер. Вважає, що судове слідство в суді першої інстанції було упередженим, право на захист обвинуваченого порушено внаслідок обмеження сторони захисту в можливості ознайомлення з матеріалами кримінального провадження для підготовки апеляційної скарги, апеляційний розгляд проведено формально, при цьому необґрунтовано відмовлено стороні захисту в повторному дослідженні доказів, а ухвала апеляційного суду не містить належних мотивів прийнятого рішення. Також зазначає, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки в його обов`язки не входило підписання господарських договорів, тобто він не був службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, такими був наділений лише директор КП "Миколаївелектротранс", який і підписав договір поставки. Також, на переконання захисника, у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки вимагання. Відтак вважає, що винуватість ОСОБА_7 не доведено поза розумним сумнівом.

Позиції інших учасників судового провадження

7. У судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_5 підтримав свою касаційну скаргу і просив її задовольнити.

8. Прокурор проти задоволення касаційної скарги заперечила.

Мотиви Суду

9. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

10. За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

11. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).

12. Неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій з цих підстав.

13. Оцінка доказів є прерогативою виключно суду першої інстанції, у передбачених законом випадках - й суду апеляційної інстанції. Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту і при перегляді судових рішень у касаційному порядку виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій, не вдаючись до переоцінки доказів. Відтак доводи у касаційній скарзі захисника, які фактично зводяться до надання власної оцінки дослідженим у справі доказам, відмінної від їх оцінки судом, не узгоджуються із вищевикладеними положеннями кримінального процесуального закону та не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

14. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до

ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

15. Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

16. Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

17. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

18. Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

19. Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

20. Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

21. За результатами касаційного розгляду колегією суддів касаційного суду встановлено, що у цьому кримінальному проваджені судами попередніх інстанцій вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано у повному обсязі.

22. Так, із мотивувальної частини вироку убачається, що висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за яке його засуджено, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

23. Зокрема, місцевим судом було встановлено, що, розуміючи, що саме від нього як начальника відділу МТЗ КП "Миколаївелектротранс" залежить пошук постачальника профнастилу, проведення з постачальником переговорів, підготовка проекту договору поставки, його погодження, надання на підпис директору комунального підприємства, а також приймання ним матеріально-технічних ресурсів у постачальників на склади, ОСОБА_7, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди шляхом вимагання, вирішив використати своє службове становище та зазначені обставини і повідомив ОСОБА_8 про готовність укласти договір поставки з очолюваним останнім підприємством - ТОВ "ГОСПОДАРЬ ПЛЮС" та сприяти створенню належних умов для співпраці цього суб`єкта господарювання з КП "Миколаївелектротранс" за умови систематичної сплати йому ОСОБА_8 неправомірної вигоди з розрахунку 10 % від вартості договору за кожний укладений у подальшому договір між ТОВ "ГОСПОДАРЬ ПЛЮС" та КП "Миколаївелектротранс".При цьому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8, що укладення договорів із КП "Миколаївелектротранс" та подальша співпраця останнього з ТОВ "ГОСПОДАРЬ ПЛЮС" можлива лише за умови надання йому неправомірної вигоди у розмірі 10 % від вартості договорів.

24. Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вказаний вирок, належним чином перевірив викладені у ній доводи, які за змістом аналогічні доводам у його касаційній скарзі, погодився з висновками суду першої інстанції та мотивами прийнятого ним рішення і законно й обґрунтовано постановив залишити цей вирок без змін, з чим погоджується також колегія суддів касаційного суду. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

33. Колегія суддів касаційного суду вкотре зауважує, що положення ч. 3 ст. 404 КПК України не встановлюють для суду апеляційної інстанції обов`язку при кожному апеляційному перегляді вироку суду повторно досліджувати докази у провадженні, тільки якщо про це заявлено клопотання. Процесуальний закон такий обов`язок не зробив беззаперечним, оскільки має бути встановлено неповноту дослідження таких доказів або порушення під час їх дослідження, тому в разі відсутності таких підстав відмова у задоволенні клопотання учасника судового розгляду не може розцінюватися як порушення апеляційним судом вимог процесуального закону. Оскільки сама собою незгода сторони захисту із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для їх повторного дослідження, у задоволенні клопотання апеляційним судом було обґрунтовано відмовлено.

25. Як убачається зі змісту касаційної скарги захисника, зазначені у ній доводи по суті зводяться до незгоди з оцінкою доказів судами попередніх інстанцій. Водночас на жодні нові докази, крім тих, які вже були досліджені та яким надана відповідна правова оцінка, захисник не посилається, а фактично викладає власну оцінку обставин справи, відмінну від їх оцінки судами.

26. Доводи в касаційній скарзі про те, що ОСОБА_7 не є службовою особою в розумінні статей 18, 364 КК України і в його діях відсутні ознаки вимагання, є неспроможними. Як було встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_7, як начальник відділу МТЗ, згідно з положенням про цей відділ та посадовою інструкцією начальника відділу був уповноважений на підписання і візування документів, пов`язаних із матеріально-технічним постачанням підприємства (планів, угод, звітів, кошторисів, довідок, відомостей, актів тощо), здійснення розробки проектів угод на закупівлю товарів, робіт, послуг, участь в узгодженні умов і укладенні таких угод, тобто виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки. Той факт, що договори поставки підписує виключно директор КП "Миколаївелектротранс", не виключає складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в діях ОСОБА_7, оскільки за встановлених у цьому кримінальному провадженні обставин йому інкриміновано отримання неправомірної вигоди з використанням його службового становища не за укладення договору поставки, а за сприяння в його укладенні та в подальшій співпраці з КП "Миколаївелектротранс", надання ОСОБА_8 переваг перед іншими постачальниками, не створення йому перешкод, що було обумовлено саме його повноваженнями, зокрема, з пошуку постачальників матеріально-технічних ресурсів і підготовки угод із ними. Розуміючи, що саме від нього залежить пошук постачальника профнастилу і внесення відповідної пропозиції директору підприємства, ОСОБА_7 скористався цим, щоб отримати неправомірну вигоду від ОСОБА_8, якому наголосив, що подальша співпраця останнього з КП "Миколаївелектротранс" цілком залежить від нього і можлива лише за умови систематичної сплати йому неправомірної вигоди. Водночас ОСОБА_8, із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та інтересів через втрату можливості укласти господарські договори на збут профнастилу і отримати за це дохід, був вимушений погодитися на незаконні умови ОСОБА_7 . При цьому обставини проведення тендеру на закупівлю профнастилу, на які посилається захисник у касаційній скарзі, на кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ознакою вимагання не впливають, оскільки вони не були спрямовані на надання ОСОБА_8 переваги як учаснику торгів, знаходились за рамками процедури проведення тендеру, у площині процедури допорогових закупівель, яка передбачала самостійний вибір підприємством постачальника продукції.

27. Відхиляючи доводи сторони захисту щодо провокації вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 з боку ОСОБА_8, апеляційним судом з посиланням на відповідну практику Європейського суду з прав людини обґрунтовано зазначено, що для визначення наявності провокації злочину необхідно враховувати: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

28. При цьому судом враховано, що саме ОСОБА_7 під час зустрічі із ОСОБА_8 04 травня 2017 року, розуміючи зацікавленість останнього у співпраці з КП "Миколаївелектротранс", повідомив його про готовність сприяти створенню належних умов для такої співпраці за умови сплати ним неправомірної вигоди з розрахунку 10 % від вартості договору між ТОВ "ГОСПОДАРЬ ПЛЮС", яке очолював ОСОБА_8, та КП "Миколаївелектротранс". Після цього 16 травня 2017 року ОСОБА_8 звернувся до правоохоронних органів із заявою за фактом вимагання у нього ОСОБА_7 неправомірної вигоди, на підставі чого і було розпочато досудове розслідування. Тобто правоохоронні органи приєдналися до вже розпочатої злочинної діяльності, маючи вагомі підстави для проведення таємної операції. Даними матеріалів за результатами проведення НСРДзафіксовані численні зустрічі та розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з приводу обговорення умов співпраці між ТОВ "ГОСПОДАРЬ ПЛЮС" та КП "Миколаївелектротранс", під час яких ОСОБА_7 вказував на надання переваги ОСОБА_8, повторював свою вимогу про надання йому 10 % від суми договору поставки, зауважував на збереженні конфіденційності їх домовленостей та необхідності дотримуватись обережності у присутності інших співробітників КП "Миколаївелектротранс".А 26 червня 2017 року після укладення договору, коли ОСОБА_8 залишив приміщення КП "Миколаївелектротранс", ОСОБА_7, вийшовши за його територію, сів до автомобіля ОСОБА_8, де отримав від останнього неправомірну вигоду в сумі 7 000,00 грн.

29. Як убачається з протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, спеціальний слідчий експеримент розпочався 26 червня 2017 року о 09:00 і закінчився у цей же день приблизно об 11:14 після того, як ОСОБА_8 завів автомобіль та поїхав на ньому. Надалі об 11:20 було проведено обшук затриманого ОСОБА_7, під час якого із кишені його штанів були вилучені заздалегідь ідентифіковані грошові кошти у сумі 7 000,00 грн. За таких обставин апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що контроль за вчиненням злочину не закінчувався відкритим фіксуванням, а тому складання протоколу не в присутності ОСОБА_7 не суперечить вимогам ч. 4 ст. 271 КПК України.

30. Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було досліджено протокол від 21 червня 2017 року огляду грошових коштів у сумі 7 000,00 грн, добровільно наданих стороні обвинувачення для проведення процесуальних дій свідком ОСОБА_8, протокол від 26 червня 2017 року огляду, ідентифікації (помітки) та вручення цих коштів ОСОБА_8 для наступного їх використання під час проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Згідно з даними протоколу від 26 червня 2017 року обшуку затриманої особи помічені грошові кошти в сумі 7 000,00 грн було виявлено в кишені джинсових штанів ОСОБА_7, руки останнього під час освітлення ультрафіолетовою лампою світилися плямами жовто-зеленого кольору, у зв`язку із чим було зроблено змиви з його рук. Даними висновку експерта № 1060 від 13 липня 2017 року встановлено спільну родову належність спеціальних хімічних речовин - люмінофорів, виявлених у змивах з лівої долоні та пальців рук ОСОБА_7 і на поверхнях вилучених у нього грошових банкнот. Сукупністю вищевказаних та інших доказів у кримінальному провадженні, які узгоджуються між собою, спростовуються доводи в касаційній скарзі про не встановлення факту отримання грошей, які становили предмет неправомірної вигоди, ОСОБА_7 .

31. Крім цього апеляційним судом із посиланням на матеріали кримінального провадження спростовано твердження сторони захисту про відсутність звукозапису судового засідання суду першої інстанції від 29 квітня 2021 року, в якому було оголошено вирок, оскільки такий міститься на технічному носії на аркуші провадження 228 у томі 2, про що зазначено в описі матеріалів провадження.

32. Також апеляційним судом захиснику ОСОБА_5 було надано можливість повторно ознайомитись з усіма матеріалами кримінального провадження, що підтверджується відповідною розпискою від 16 вересня 2021 року на аркуші провадження 49 (зворот) у томі 3, відтак у сторони захисту було достатньо часу для належної підготовки до апеляційного розгляду. Пошкодження компакт-диска DVD-R 641/2017т від 22.06.2017, на яке посилається захисник, висновків судів не спростовує та на кваліфікацію дій ОСОБА_7 не впливає.

33. Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б автоматично призводили до визнання доказів недопустимими та могли перешкодити ухваленню законних, обґрунтованих і справедливих судових рішень у справі, колегією суддів касаційного суду не виявлено.

34. При цьому суд касаційної інстанції вкотре зауважує, що, як неодноразово вказував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine) від 09 грудня 1994 року). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).