359/11048/19 Про визнання особи невинуватим та виправдання за недоведеністю скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України - 25.01.2024 Прийняття

З 31 грудня 2014 року по 31 травня 2018 року ОСОБА_7,усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном у вигляді грошових коштів, а саме грошового забезпечення осіб офіцерського складу, шляхом шахрайства, у порушення п. 32 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114, п. 71 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (1153/2008) , п. 2 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15 березня 2018 року №200 (z0405-18) , увівши в оману командування Національної гвардії України щодо наявності у нього вищої освіти, перебуваючи у військових званнях "лейтенант", "старший лейтенант" та "капітан", обіймаючи посади офіцера групи інструкторів батальйону оперативного призначення (1 резервний батальйон), командира антиснайперського взводу батальйону оперативного призначення (резервний батальйон), заступника командира батальйону оперативного призначення (резервний батальйон) по роботі з особовим складом, заступника командира батальйону оперативного призначення (резервний батальйон) військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України, що розташована за адресою: АДРЕСА_2, шляхом шахрайства заволодів грошовими коштами у розмірі 5800,81 грн, шляхом безпідставного отримання частини суми грошового забезпечення, пов`язаної з окладом за військове звання щомісячної грошової винагороди, грошової допомоги для оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань.

Крім того, ОСОБА_7 з 08 червня 2018 року по 08 листопада 2018 року, діючи умисно, з тих же мотивів та метою, усупереч вищевикладеним вимог законодавства, перебуваючи у військовому званні "капітан", обіймаючи посаду начальника відділення контрснайперської підготовки навчального відділу (центру) з підготовки снайперів Центру підготовки до спеціальних дій військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, що розташована за адресою: АДРЕСА_3, шляхом шахрайства заволодів грошовими коштами у розмірі 5249,78 грн, шляхом безпідставного отримання частини суми грошового забезпечення, пов`язаної з окладом за військове звання, щомісячної грошової винагороди, грошової допомоги для оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань, одноразової допомоги при звільненні.

Таким чином, на переконання сторони обвинувачення, ОСОБА_7 за період з 31 грудня 2014 року по 08 листопада 2018 року незаконно отримав на свій розрахунковий рахунок частину грошового забезпечення на загальну суму 11050,59 грн, яким заволодів шляхом шахрайства, та у подальшому розпорядився на власний розсуд, у результаті чого державі, в особі військових частин НОМЕР_2 та НОМЕР_1 Національної гвардії України, завдано матеріальних збитків на суму 5800,81 грн та 5249,78 грн.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 лютого 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_5, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому стверджує, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій були постановлені з порушенням вимог статей 3, 7, 22, 84- 87, 214, 216, 285, 370, 373, 419 КПК України.

На обґрунтування своїх доводів прокурор, не погоджуючись з висновками місцевого та апеляційного судів про недопустимість доказів, отриманих в ході досудового розслідування в період з 21 червня 2018 року по 25 січня 2019 року в зв`язку з тим, що вони були зібрані з порушенням вимог ст. 86 КПК України, посилається на те, що:

- станом на 21 червня 2018 року Державне бюро розслідувань фактично не розпочало свою діяльність, а тому, з огляду на положення статей 28, 36 КПК України, прокурором було доручено здійснення досудового розслідування слідчим Печерського УП ГУНП в м. Києві;

- на наступний день після відкриття кримінального провадження прокурором в силу положень ч. 7 ст. 214 КПК України та з дотриманням правил підслідності було передано наявні у нього матеріали до Печерського УП ГУНП в м. Києві, яке було визначено органом досудового розслідування;

- на підтвердження критеріїв допустимості доказів стороною обвинувачення було надано постанову першого заступника прокурора Центрального регіону України ОСОБА_11 від 21 червня 2018 року про доручення здійснення досудового розслідування слідчим Печерського УП ГУНП в м. Києві, супровідний лист від 22 червня 2018 року за № 17/6618вих.-18 про скерування кримінального провадження до Печерського УП ГУ НП в м. Києві, постанову від 22 червня 2018 року про визначення групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні;

- усі слідчі та процесуальні дії і рішення у зазначений період проводилися та приймалися прокурорами військової прокуратури Київського гарнізону, які були включені до групи прокурорів у кримінальному провадженні, або на підставі відповідного письмового доручення прокурора співробітникам оперативного підрозділу;

- відсутність у витягу з ЄРДР від 22 червня 2018 року даних про призначення слідчого, не спростовує наявність у кримінальному провадженні процесуального суб`єкта, оскільки з огляду на правовий висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року (провадження №51-1353кмо21), витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а тому не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування;

- стороною захисту, з огляду на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (провадження № 51-4963кмо20), під час судового розгляду не було подано клопотання про витребування постанови про визначення слідчого або групи слідчих.

Таким чином, на переконання сторони обвинувачення, місцевий суд дійшов безпідставних висновків про те, що усі докази, зібрані у кримінальному провадженні під час досудового розслідування у період з 21 червня 2018 року по 25 січня 2019 року, є такими, що отримані з порушенням ст. 84 КПК України, а суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, належним чином свою позицію не мотивував та не навів переконливих аргументів щодо необґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора у цій частині.

Крім того, прокурор не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність письмових доказів щодо реєстрації в ЄРДР кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, обґрунтовуючи свої доводи тим, що стороною обвинувачення було надано витяг з ЄРДР від 21 червня 2018 року з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 410 КК України, а також постанову прокурора від 29 листопада 2019 року про зміну правової кваліфікації з ч. 3 ст. 410 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України. При цьому вказує, що відомості про зміну кваліфікації містяться у п. 17 Розділу ІІ "Процесуальні рішення, прийняті під час досудового розслідування" реєстру матеріалів досудового розслідування.

Також у своїй касаційній скарзі прокурор вказує, що сформоване в оскаржуваній ухвалі суду обвинувачення ОСОБА_7, не відповідає обвинуваченню, яке викладене у обвинувальному акті та мотивувальній частині вироку суду першої інстанції.

Разом з тим зауважує, що судом апеляційної інстанції не було надано оцінки доводам сторони обвинувачення з посиланням на правові позиції Верховного Суду про те, що шахрайство може вчинятися шляхом пасивної поведінки, що виразилася у неповідомленні певних обставин, а також не враховано, що суть висунутого ОСОБА_7 обвинувачення полягає в тому, що останній, розуміючи факт відсутності в нього вищої освіти та, як наслідок, законних підстав для присвоєння йому офіцерського звання і виплати відповідного окладу, шляхом свідомого приховування від керівництва військових частин НОМЕР_2 та НОМЕР_1 Національної гвардії України вказаних обставин, шляхом обману в період з 31 грудня 2014 року по 08 листопада 2018 року отримував та розпоряджався частиною грошового забезпечення на загальну суму 11050,59 грн.

Таким чином прокурор стверджує, що у своїй апеляційній скарзі сторона обвинувачення не намагалася змінити пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, а лише орієнтувала суд апеляційної інстанції на те, що шахрайство було вчинене шляхом обману та пояснювала у чому цей обман виражався. При цьому прокурор зауважує, що в обвинувальному акті не вказано про види обману, як про це зазначив суд апеляційної інстанції.

Одночасно прокурор, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (провадження № 51-413кмо21), зазначає, що судами попередніх інстанцій було порушено вимоги ст. 285 КПК України, оскільки не було роз`яснено ОСОБА_7 положення зазначеної норми в частині обставин закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності та права заперечувати проти такого закриття.

На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_8, який діє в інтересах виправданого ОСОБА_7, подав заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість доводів сторони обвинувачення, просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій - без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу частково.

Представник потерпілого ОСОБА_9 підтримала касаційну скаргу та цивільний позов.

Представник потерпілого ОСОБА_10 щодо касаційної скарги прокурора ОСОБА_5 поклався на розсуд Суду.

Виправданий ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення поданої касаційної скарги, просили оскаржувані судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення. При цьому захисник пояснив, що роз`яснював ОСОБА_7 положення ст. 49 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено ч. 1 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412- 414 КПК України.

У своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вказує, що суди попередніх інстанцій дійшли необґрунтованих висновків про недопустимість доказів, отриманих в ході досудового розслідування в період з 21 червня 2018 року по 25 січня 2019 року в зв`язку з тим, що вони були зібрані з порушенням вимог ст. 86 КПК України.

Перевіривши зазначені доводи прокурора, а також рішення судів попередніх інстанцій Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7, безпосередньо допитав обвинуваченого, а також свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, та ОСОБА_20 .

Крім того, судом першої інстанції, з-поміж іншого, було досліджено надані прокурором письмові докази, а саме:

- витяг з ЄРДР №42018110350000097 від 21 червня 2018 року з правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 410 КК України;

- постанову про визначення групи прокурорів від 21 червня 2018 року;

- відповідь на запит заступника начальника Департаменту начальника Головного управління генерал-майора ОСОБА_21 від 20 червня 2018 року №17/3-801-нт, щодо вчинення кримінального правопорушення;

- відповідь на запит проректора з навчальної роботи Національного Авіаційного університету ОСОБА_22 від 13 червня 2018 року № 0615/1347;

- постанову про доручення здійснення досудового розслідування органу досудового розслідування від 21 червня 2018 року;

- доручення військової прокуратури Київського гарнізону підполковника юстиції ОСОБА_23, про проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку ст. 36, 41 КПК України) та відповідь від 11 липня 2018 року №17/3-873-нт;

- відповідь на запит від 04 липня 2018 року №70-747 про надсилання документів, а саме: списку військовослужбовців, які проходили службу у військовій частині НОМЕР_2 ; паспортних даних, карток платників податків та копій дипломів військовослужбовців Міжнародного центру;

- витяги наказу командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України відносно ОСОБА_7 ;

- витяги із наказу начальника Міжнародного центру с. Старе (по стройовій частині) відносно ОСОБА_7 ;

- витяг з книги алфавітного обліку офіцерів за інвентарним номером №177;

- довідку відділу медичного забезпечення військово-лікарської комісії №690 від 13 травня 2014 року відносно ОСОБА_7 ;

- послужний список МВС України відносно ОСОБА_7 ;

- довідку про доходи ОСОБА_7 від 01 серпня 2018 року №70-867, надану військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України;

- доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку ст. 36 КПК України) від 20 липня 2018 року;

- відповідь на доручення заступника начальника Департаменту заступника начальника Головного управління підполковника ОСОБА_24 від 31 липня 2018 року №17/3-936-нт;

- довідки про доходи ОСОБА_7 у військовій частині НОМЕР_2 ;

- витяги із наказу Міністерства внутрішніх справ України в Київській області відносно ОСОБА_7 ;

- відповідь на запит директора Науково-дослідного інституту прикладної інформаційної технології ОСОБА_25 від 02 жовтня 2018 року №276;

- відповідь на запит від 16 листопада 2018 року № 01-10/1865 надану директором державного підприємства "Інфоресурс" ОСОБА_26 про відсутність в Реєстрі Єдиної державної електронної бази з питань освіти документів про освіту ОСОБА_7 ;

- витяг з наказу командувача Національної гвардії України відносно ОСОБА_7 ;

- довідку від 22 грудня 2018 року про результати перевірки окремих питань у військових частинах 3066, 3070 НГУ за період з 31 грудня 2014 року по 08 листопада 2018 року;

- відомості нарахування грошового забезпечення капітану ОСОБА_7 за період 2015-2018 роках;

- довідку про суми грошового забезпечення за видами начальника відділення контрснайперської підготовки навчального відділу (центру) з підготовки снайперів Навчального центру підготовки до спеціальних дій капітана ОСОБА_7 ;

- порівняльну відомість нарахування грошового забезпечення ОСОБА_7 з 31 грудня 2014 року по 08 листопада 2018 року;

- порівняльну відомість нарахування грошового забезпечення з окладу на військове звання ОСОБА_7 з 31 грудня 2014 року по 08 листопада 2018 року;

- відомості зарахувань грошового забезпечення капітана ОСОБА_7 за період з 01 січня 2015 року по 31 грудня 2018 року;

- витяг із наказу начальника Міжнародного центру с. Старе №232 від 08 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 ;

- копію диплому та додаток до нього на ім`я ОСОБА_7, якій знаходиться в особовій справі військовослужбовця;

- висновок експерта №147/7 від 31 жовтня 2019 року, відповідно до якого розмір заподіяних Державному бюджету України збитків, у період з 2015-2018, унаслідок надмірно нарахованого грошового забезпечення військовослужбовцю ОСОБА_7 (у результаті присвоєння йому офіцерського звання "лейтенант", "старший лейтенант", "капітан", без наявності документу про вищу освіту), документально підтверджується у сумі 11050, 59 грн,

та інші докази, які зазначені у вироку.

При цьому місцевий суд за результатами дослідження обставин кримінальної справи та оцінки зібраних під час досудового розслідування доказів, дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу судового рішення, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

На обґрунтування своєї позиції щодо недопустимості ряду наданих стороною обвинувачення доказів, суд першої інстанції зазначив, що у матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КПК України, наявні документи, які стосуються організації процесуального керівництва і досудового розслідування у даному кримінальному провадженні з 21 червня 2018 року (з моменту внесення відомостей до ЄРДР) до 25 січня 2019 року (до моменту визначення підслідності у провадженні за ДБР), а саме:

- постанова першого заступника військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_11 від 21 червня 2018 року про доручення здійснення досудового розслідування слідчим Печерського УП ГУНП у м. Києві;

- лист від 22 червня 2018 року за №17/6618вих.-18 за підписом прокурора військової прокуратури ОСОБА_5, згідно якого, у відповідності до вимог статей 36, 216 КПК України зазначено, що кримінальне провадження №42018110350000097 було скеровано до Печерського УП ГУНП у м. Києві і ГУ ВКР ДКР СБУ;

- лист від 22 червня 2018 року №1/6571вих18 військового прокурора Київського гарнізону ОСОБА_23 на адресу заступника начальника Департаменту - начальника ГУ ВКР ДКР СБ України ОСОБА_27, відповідно до якого досудове розслідування у кримінальному провадження №42018110350000097 від 21 червня 2018 року буде здійснюватися Печерським УП ГУ НП у м. Києві.

Одночасно місцевий суд зауважив, що у витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №42018110350000097 від 21 червня 2018 року, органом досудового розслідування визначено Печерське управління поліції Головного управління поліції Національної поліції у м. Києві, проте відомості щодо визначення слідчого відсутні.

Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку, що органом державного обвинувачення не надано документів, які б свідчили про:

- визначення керівником органу досудового розслідування слідчого у вказаному провадженні в порядку, передбаченому статтями 39, 214 КПК України;

- повідомлення слідчого про початок досудового розслідування, передбаченого ч. 6 ст. 214 КПК України.

При цьому суд зазначив, що підслідність у даному кримінальному провадженні першим заступником військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_11 була визначена за слідчими Печерського УП ГУНП У м. Києві, однак матеріали фактично залишилися у провадженні військової прокуратури Київського гарнізону - органу, який здійснював процесуальне керівництво, що не відповідає вимогам ч. 7 ст. 214 КПК України.

Крім того, надаючи оцінку вказаним обставинам, місцевий суд також послався на постанову Верховного Суду від 14 квітня 2020 року у справі № 761/34909/17 (провадження N 51-10064км18), згідно якої не виконання прокурором вимог ч. 7 ст. 214 КПК України, а саме не передання наявних у нього матеріалів кримінального провадження за підслідністю слідчим органам Національної поліції для здійснення досудового розслідування, свідчить про те, що органи прокуратури діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, що в свою чергу, з огляду на положення ст. 87 КПК України, вказує на недопустимість отриманих у результаті відповідних слідчих дій доказів та неможливість покладення їх в основу обвинувального вироку.

Ураховуючи вищенаведене, суд першої інстанції зазначив, що усі докази, отримані в ході досудового розслідування у даному кримінальному провадженні в період часу з 21 червня 2018 року по 25 січня 2019 року були зібрані з порушенням вимог ст. 86 КПК України, а тому є недопустимими.

При цьому місцевий суд зауважив, що висновок експерта №147/7 від 31 жовтня 2019 року, наданий стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, було складно на підставі доказів, отриманих внаслідок проведення слідчих дій в період часу з 21 червня 2018 року по 25 січня 2019 року, які судом визнано недопустимими, а тому з огляду на положення ч. 5 ст. 101 КПК України та практику ЄСПЛ щодо застосування доктрини "плодів отруйного дерева", вказаний експертний висновок також є недопустимим доказом.

Однак колегія суддів не погоджується з такою позицією суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 7 ст. 214 КПК України (в редакції Закону від 17 листопада 2021 року № 1888-ІХ (1888-20) , яка була чинна на момент здійснення досудового розслідування), якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Як убачається з вироку, місцевим судом було встановлено, що кримінальне провадження за ознаками вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 410 КК України, було відкрито 21 червня 2018 року військовим прокурором Київського гарнізону ОСОБА_23 .

Того ж дня постановою першого заступника військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_11 було доручено здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчим Печерського УП ГУНП в м. Києві.

Відповідно до листа прокурора військової прокуратури Київського гарнізону ОСОБА_5 від 22 червня 2018 року № 17/6618вих.-18 матеріали кримінального провадження були скеровані для організації здійснення досудового розслідування до Печерського УП ГУНП в м. Києві та ГУ ВКР ДКР СБ України. При цьому у вказаному листі додатково було зазначено, що органом досудового розслідування визначено СВ Печерського УП ГУНП в м. Києві.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які процесуальні документи про визначення слідчого у вказаному провадженні керівником органу досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 39, 214 КПК України та повідомлення слідчим про початок досудового розслідування, передбаченого ч. 6 ст. 214 КПК України.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції про порушення вимог КПК України (4651-17) в частині не направлення прокурором матеріалів до органу досудового розслідування, а також не визначення у кримінальному провадженні слідчого, мають місце, проте в даному конкретному випадку Суд вважає, що такі порушення не свідчать про необхідність визнання зібраних під час досудового розслідування в період з 21 червня 2018 року по 25 січня 2019 року доказів недопустимими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Згідно з пунктами 4, 5 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Як убачається з матеріалів справи, повноваження прокурорів у даному кримінальному провадженні підтверджуються постановою про призначення групи прокурорів від 22 червня 2018 року, виданою військовим прокурором Київського гарнізону ОСОБА_23 .

Таким чином, Суд приходить до висновку, що, оскільки усі слідчі та процесуальні дії і рішення у зазначений у вироку період проводилися та приймалися прокурорами військової прокуратури Київського гарнізону, які були включені до групи прокурорів у кримінальному провадженні (п. 4 ч. 2 ст. 36, ч. 1 ст. 37 КПК України), або на підставі відповідного письмового доручення прокурора співробітникам оперативного підрозділу (п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України), то відсутність в матеріалах справи доручення про визначення слідчого у вказаному провадженні, повідомлення слідчого про початок досудового розслідування та порушення прокурором вимог ч. 7 ст. 214 КПК України, з огляду на вищенаведене саме по собі, не свідчить про те, що зібрані в період з 21 червня 2018 року по 25 січня 2019 року докази, були отримані в порушення вимог ст. 86 КПК України.

Крім того, положеннями ч. 1 ст. 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому ч. 2 вказаної статті визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а ч. 3 цієї статті - перелік обставин, за яких докази визнаються недопустимими.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження № 13-3кс22), у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.

Зі змісту оскаржуваного рішення суду першої інстанції вбачається, що, визнаючи ряд наданих стороною обвинувачення письмових доказів, зібраних в період з 21 червня 2017 року по 25 січня 2019 року, недопустимими, внаслідок порушень, зазначених у вироку, місцевий суд у своєму рішенні належним чином не обґрунтував у чому саме полягає істотність зазначених порушень, та яким чином вони призвели до недотримання або порушення передбачених Конституцією України (254к/96-ВР) та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) , прав обвинуваченого чи інших учасників провадження.

Водночас суд апеляційної інстанції, перевіряючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, лише формально послався на те, що суд першої інстанції проаналізував надані докази та навів мотиви, за яких визнав їх недопустимими, при цьому доводи сторони обвинувачення, з посиланнями на практику Верховного Суду, в цій частині, належним чином не спростував та не навів обґрунтованих мотивів щодо їх безпідставності.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що посилання у касаційній скарзі прокурора ОСОБА_5 на помилковість висновків суду першої інстанції про недопустимість доказів, а також твердження щодо ненадання судом апеляційної інстанції належної відповіді на доводи сторони обвинувачення в цій частині, є обґрунтованими,

Крім того, Верховний Суд також погоджується з доводами прокурора щодо безпідставності висновків судів попередніх інстанцій про відсутність у витягу з ЄРДР даних про реєстрацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, з огляду на те, що матеріали кримінального провадження містять постанову прокурора від 29 листопада 2019 року про зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 410 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

Водночас, на думку Суду, вищезазначене в цілому не спростовує висновки оскаржуваних судових рішень щодо недоведеності вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).

При цьому в обвинувальному акті у розділі "Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення", з-поміж іншого, зазначено, що ОСОБА_7, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном у вигляді грошових коштів, а саме грошового забезпечення осіб офіцерського складу, шляхом шахрайства, подав до кадрового підрозділу ГУМВС України в Київській області, копію завідомо підробленого диплому про вищу освіту, при цьому ОСОБА_7 розумів, що в указаному вищому навчальному закладі він ніколи не навчався, тим самим ввів в оману керівництво Міністерства внутрішніх справ України, а в подальшому - Національної гвардії України, щодо наявності у нього вищої освіти.

Разом з тим у розділі "Формулювання обвинувачення" вказано, що ОСОБА_7, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном у вигляді грошових коштів, а саме грошового забезпечення осіб офіцерського складу, порушуючи вимоги законодавства, ввівши в оману командування Національної гвардії України щодо наявності у нього вищої освіти, перебуваючи у військових званнях лейтенант, старший лейтенант та капітан, обіймаючи посади офіцера групи інструкторів батальйону оперативного призначення, командира антиснайперського взводу батальйону оперативного призначення, заступника командира батальйону оперативного призначення по роботі з особовим складом, заступника командира батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України, шляхом шахрайства заволодів грошовими коштами у розмірі 5800,81 грн, шляхом безпідставного отримання частини суми грошового забезпечення, пов`язаної з окладом за військове звання щомісячної грошової винагороди, грошової допомоги для оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань. Крім того, ОСОБА_7, діючи умисно, з тих же мотивів та метою, усупереч вищевикладеним вимог законодавства, перебуваючи у військовому званні "капітан", обіймаючи посаду начальника відділення контрснайперської підготовки навчального відділу (центру) з підготовки снайперів Центру підготовки до спеціальних дій військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, шляхом шахрайства заволодів грошовими коштами у розмірі 5249,78 грн, шляхом безпідставного отримання частини суми грошового забезпечення, пов`язаної з окладом за військове звання, щомісячної грошової винагороди, грошової допомоги для оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань, одноразової допомоги при звільненні. Отже, ОСОБА_7 незаконно отримав на свій розрахунковий рахунок частину грошового забезпечення на загальну суму 11050,59 грн, яким заволодів шляхом шахрайства, та у подальшому розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що суть пред`явленого ОСОБА_7 полягала в тому, що він, маючи завідомо підроблений диплом про вищу освіту, діючи з власних корисних мотивів, задля отримання більшого матеріального (грошового) забезпечення як представник офіцерського складу, проходячи службу в ОВС і Національній гвардії, маючи на меті отримання офіцерського звання, надав до кадрового підрозділу ГУ МВС України в Київській області копію завідомо підробленого диплома про отримання вищої освіти, який став підставою до присвоєння йому першого офіцерського звання - "лейтенант міліції". У подальшому, у порядку переведення з ОВС до Національної гвардії України, йому було присвоєно офіцерське звання - "лейтенант". Тобто, шахрайські дії ОСОБА_7 полягали у використанні завідомо підробленого документа, що фактично є способом скоєння шахрайства, який було викладено в обвинувальному акті в розділі "Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення".

Разом з тим, Верховний Суд зауважує, що згідно з усталеною практикою суду касаційної інстанції, якщо обман чи зловживання довірою при шахрайстві полягають у вчиненні іншого злочину, дії винної особи належить кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК України і статтею, що передбачає відповідальність за цей злочин. Зокрема, самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, викрадення, привласнення, пошкодження та підроблення документів, штампів і печаток з метою подальшого їх використання при шахрайстві, використання при шахрайстві завідомо підробленого документа, а також зловживання владою чи службовим становищем потребують додаткової кваліфікації відповідно за статтями 353, 357, 358 та 364 КК України.

Отже, Суд погоджується з позицією як місцевого, так і апеляційного судів про те, що у разі, коли для обману винний підробляє або використовує підроблений документ, потрібна кваліфікація за сукупністю статей 190 та 358 КК України.

Проте, як убачається з рішень судів попередніх інстанцій, постановою слідчого від 29 листопада 2019 року об`єднане кримінальне провадження N? 42018110350000097 від 21 червня 2018 року за ознаками злочинів, передбачених ч.4 ст. 358, ч. 3 ст. 410 КК України було закрито в частині кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України - у зв`язку з встановленням відсутності у діях ОСОБА_7 складу вказаного злочину.

Таким чином, ураховуючи те, що судами попередніх інстанцій було встановлено, що в обвинувальному акті фактично вказано, що шахрайські дії ОСОБА_7 полягають у використанні завідомо підробленого документа, який є способом скоєння шахрайства, при цьому дії обвинуваченого було кваліфіковано лише за ч. 1 ст. 190 КК України, а за ч. 4 ст. 358 КК України кримінальне провадження було закрито на стадії досудового розслідування у зв`язку зі встановленням відсутності у діях підозрюваного складу вказаного злочину, а місцевий суд, з огляду на положення ч. 1 ст. 337 КПК України не мав права вийти за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки використання завідомо підробленого документа диспозицією ст. 190 КК України не охоплюється, то колегія суддів погоджується з висновками рішень судів попередніх інстанцій в цій частині.

Що стосується доводів у касаційній скарзі прокурора про те, що вчинення ОСОБА_7 шахрайства полягало в пасивній поведінці, яка виразилася у неповідомленні певних обставин, а саме у приховуванні від керівництва військових частин 3066 та 3070 Національної гвардії України факту відсутності у нього вищої освіти, то Верховний Суд не приймає їх до уваги, оскільки у формулюванні обвинувачення вказані обставини ОСОБА_7 не інкримінувалися. Разом з тим зі змісту обвинувального акта вбачається, що прокурор в силу вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, викладаючи фактичні обставини кримінального правопорушення, які він вважав встановленими, вказував на наявність в діях обвинуваченого саме активної поведінки, яка полягала у отриманні та поданні завідомо підробленого офіційного документа з метою вчинення шахрайських дій.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає недоречними посилання у касаційній скарзі прокурора на постанову Верховного Суду від 14 липня 2021 року у справі № 176/952/20 (провадження №51-2219км21) як на додатковий аргумент щодо наявності в діях ОСОБА_7 пасивної поведінки під час вчинення шахрайства.

Крім того, доводи прокурора ОСОБА_5 про порушення судами попередніх інстанцій вимог ст. 285 КПК України та неврахування висновків, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (провадження № 51-413кмо21) щодо необхідності роз`яснення ОСОБА_7 обставин можливості закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки, як убачається зі змісту касаційної скарги, прокурор, посилаючись на вказані порушення, не зазначає, у чому полягає їх істотність, та яким саме чином вони порушили права ОСОБА_7, з огляду на те, що закриття кримінального провадження за ст. 49 КК України не є реабілітуючою обставиною, водночас судом першої інстанції останнього було виправдано, а судом апеляційної інстанції таке рішення залишено без зміни. При цьому з огляду на положення ч. 3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.