753/17656/17 Про скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала такого нападу - 23.01.2024 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 16 серпня 2023 року в кримінальному провадженні № 12017100020003534за обвинуваченням

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Лозова Шаргородського району Вінницької області, жителя м. Києва,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 листопада 2022 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 16 серпня 2023 року, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, крім житла.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Місцевий суд установив, що ОСОБА_8 31 березня 2017 року за попередньою змовою з невстановленою особою у квартирі АДРЕСА_1, із демонстрацією ножа та погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_6 та заволоділи його майном на загальну суму 13 200 грн, а також особистими речами та документами.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд не повідомив його про розгляд апеляційної скарги сторони захисту та провів апеляційний розгляд без його участі, у зв`язку з чим не були повторно досліджені докази у справі, про що захисник просив у клопотанні.

Стверджує, що вказані порушення призвели до порушення його процесуальних прав та неналежного розгляду справи судом апеляційної інстанції, який не розглянув доводи апеляційної скарги про недопустимість протоколу обшуку від 31 березня 2017 року, протоколу пред`явлення речей для впізнання від 12 квітня 2017 року та матеріалів НСРД як доказів у справі, а також про відсутність у його діях складу злочину.

Тому вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ).

Позиція учасників в суді касаційної інстанції

У судовому засіданні захисник підтримав вимоги касаційної скарги.

Прокурор та потерпілий просили відмовити у задоволенні касаційної скарги і залишити оскаржуване рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було досліджено під час судового розгляду й оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

За приписами ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу.

Викладені в касаційній скарзі засудженого доводи, які зводяться до твердження про порушення права обвинуваченого на захист у ході апеляційного розгляду, колегія суддів вважає обґрунтованими, зважаючи на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 16 серпня 2023 року апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_8 без участі сторони захисту.

Частиною 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод

(далі - Конвенція) передбачено право кожного захищати себе особисто або використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист закріплено в п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України, як одна з основних засад судочинства.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що принцип змагальності та принцип рівності сторін є наріжним каменем справедливого судового розгляду в розумінні ст. 6 Конвенції. Відповідно до зазначених принципів кожна зі сторін повинна мати змогу надати власне розуміння справи.

У рішенні ЄСПЛ від 15 квітня 2015 року у справі "Чопенко проти України" наголошується на тому, що виходячи з гарантій, закріплених у підпункті "с" пункту 3 статті 6 Конвенції, надзвичайно важливим для справедливості системи кримінального судочинства є те, що обвинувачений повинен мати адекватний захист як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді (справа "Лала проти Нідерландів" (Lala v. the Netherlands). Участь представника прокуратури у засіданні суду апеляційної інстанції, на якому підсудний або його представник були відсутніми, є такою, що порушує право заявника на захист та принцип рівності сторін, що є невід`ємною складовою права на справедливий суд (справи "Бельзюк проти Польщі" (Belziuk v. Poland) та "Піралі Оруджов проти Азербайджану" (Pirali Orujov v. Azerbaijan).

Відповідно до ч. 3 ст. 21 КПК кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Частиною 4 цієї норми передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приписи статей 342, 345, 405 КПК передбачають, що суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові повістки та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання.

Тобто закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.

Згідно із журналом та аудіозаписом судового засідання від 16 серпня 2023 року, в судове засідання не з`явився засуджений та його захисник.

Вирішуючи питання про можливість проведення апеляційного розгляду, апеляційний суд заслухав думку учасників судового провадження і на підставі ч. 4 ст. 405 КПК ухвалив проводити апеляційний розгляд без участі представників сторони захисту.

Своє рішення апеляційний суд мотивував тим, що, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, засуджений та його захисник не з`явилися в судове засідання, про причини своєї неявки суд не повідомили, про відкладення розгляду не просили, а тому, з огляду на відсутність питань, які б погіршували правове становище засудженого, та відсутність заперечень з боку інших учасників процесу, неприбуття сторони захисту не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Однак такий висновок апеляційного суду не є обґрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. При цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце.

Згідно з ч. 1 ст. 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Проте з матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.

У матеріалах кримінального провадження відсутні дані про отримання засудженим та його захисником письмового повідомлення про призначення апеляційного розгляду.

15 червня 2023 року секретар судового засідання склала довідку про повідомлення захисника ОСОБА_5 про призначення апеляційного розгляду за телефоном та зобов`язала останнього повідомити про судове засідання засудженого ОСОБА_8 .

Водночас колегія суддів враховує, що в матеріалах кримінального провадження містяться дані про номер телефону, який належить ОСОБА_8, проте суд апеляційної інстанції не вжив належних заходів для забезпечення участі засудженого та його повідомлення про призначений апеляційний розгляд, і суд безпідставно, як виявилось згодом, поклався на виконання захисником висловленого зобов`язання про особисте повідомлення підзахисного про день, час та місце судового розгляду.

Таким чином, розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції було здійснено за відсутності засудженого, не повідомленого про дату, час і місце апеляційного перегляду.

Як неодноразово зазначав ЄСПЛ у своїх рішеннях, сумлінне забезпечення здійснення прав гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції, має вирішальне значення для справедливості в системі кримінального судочинства. Право на публічний розгляд справи буде позбавлене сенсу, якщо сторону, яка бере участь у справі, не сповіщають про судове засідання з таким розрахунком, щоб вона мала можливість з`явитися в суд у тому випадку, якщо особа вирішить скористатися своїм правом, передбаченим національним законодавством (рішення ЄСПЛ від 10 липня 2003 року у справі "Мультиплекс" проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), від 15 березня 2005 року у справі "Яковлєв проти Російської Федерації").

Отже, апеляційний суд не вжив належних заходів для забезпечення можливості засудженому ОСОБА_8 брати особисту участь і відстоювати свою позицію в суді апеляційної інстанції, чим порушив його право на захист, що відповідно до приписів ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не відповідає гарантіям справедливого судового розгляду, закріпленим у пункті 1 та підпункті "с" пункту 3 статті 6 Конвенції.

З урахуванням викладеного касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого цьому суду необхідно врахувати наведене та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.