464/8/20 Про незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту - 17.01.2024 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7, на вирок Сихівського районного суду міста Львова від 06 грудня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 05 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12019140070003277 за обвинуваченням

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Львова, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 06 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Львівської області від 25 червня 2009 року 6 місяців позбавлення волі та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат та речових доказів.

За обставин, детально викладених у вироку, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, ОСОБА_7, використовуючи програмне забезпечення "Telegram", яке було встановлено на мобільному телефоні, створив облікові записи та встановлював контакти з "телеграм-магазинами" та окремими особами, які причетні до незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, з метою подальшого незаконного збуту таких з метою отримання матеріальної вигоди.

Так, у невстановлений слідством час, але не пізніше 19 грудня 2019 року, ОСОБА_7, в системі обміну миттєвими повідомленнями "Telegram", використовуючи обліковий запис "_", якому присвоєно псевдонім ІНФОРМАЦІЯ_2, діючи в групі із невстановленими досудовим розслідуванням особами (матеріали щодо яких виділені в окреме провадження), які використовували обліковий запис " ОСОБА_8" із псевдонімом ІНФОРМАЦІЯ_3, обумовив план вчинення кримінального правопорушення. Згідно з визначеним учасниками групи планом, ОСОБА_7 отримував від невстановлених слідством осіб поштовим зв`язком наркотичні засоби та психотропні речовини, їх фасував, а у подальшому розповсюджував такі в різних частинах м. Львова, роблячи сховки. Після цього, ОСОБА_7 повинен був фотографувати такі сховки, а фотографії з координатами місцезнаходження наркотичних засобів та психотропних речовин надсилати у "Telegram" невстановленим слідством особам, які в свою чергу інформацію про місцезнаходження захованих ОСОБА_7 наркотичних засобів та психотропних речовин розповсюджували серед наркозалежних осіб за грошову винагороду. ОСОБА_7 за кожен окремий сховок повинен був отримати від невстановлених слідством осіб по 50 грн.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, згідно з обумовленим планом, 21 грудня 2019 року о 16:49, знаходячись у приміщенні відділення "Нової Пошти" № 38, що по вул. Зеленій, 89 у м. Львові, під вигаданими даними, представившись ОСОБА_10 отримав поштове відправлення від невстановлених слідством осіб, у якому містилися особливо небезпечний наркотичний засіб смола канабісу та психотропна речовина амфетамін у великих розмірах, тим самим їх незаконно придбавши з метою збуту.

Вказані наркотичні засоби та психотропні речовини ОСОБА_7 розфасував та зберігав при собі з метою подальшого збуту.

22 грудня 2019 року близько 22:30, ОСОБА_7, перебуваючи неподалік Львівської ТЕЦ-1, що між вулицями Козельницькою, Луганською, та Буйка у м. Львові, діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленими досудовим розслідуванням особами, зберігаючи при собі раніше незаконно придбані ним особливо небезпечний наркотичний засіб смолу канабісу та психотропну речовину амфетамін у великих розмірах з метою подальшого збуту, та намагаючись їх реалізувати шляхом здійснення сховків з їх подальшим фотографуванням та визначенням координат місцезнаходження, був зупинений працівниками поліції, якими у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено сім обмотаних клейкою ізоляційною стрічкою зеленого кольору з наклейками зеленого кольору прозорих безбарвних полімерних пакетів із вмістом пресованої речовини темно-коричневого кольору неправильної геометричної форми, що є смолою канабісу, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 4,2486 г; вісімнадцять обмотаних мотками клейкої ізоляційної стрічки чорного кольору прозорих безбарвних полімерних пакетів та два прозорих полімерних пакети, із вмістом порошкоподібної речовини білого та бежевого кольорів, у якій виявлено амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 4,3022 г, що є великими розмірами.

Львівський апеляційний суд своєю ухвалою від 05 червня 2023 року вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК залишив без змін, апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_11 - без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ).

На обґрунтування своєї позиції захисник зазначає, що винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому правопорушенні поза розумним сумнівом не доведена. ОСОБА_7 був затриманий уповноваженою особою в порядку ст. 208 КПК, проте в матеріалах провадження відсутній протокол затримання. Під виглядом огляду місця події, фактично було проведено особистий обшук засудженого, обшук його речей, проте підстави для цього були відсутні, а сам обшук, усупереч ст. 214 КПК, проведено до внесення відомостей до ЄРДР. Зазначає, що засуджений стверджував, що рюкзак йому не належить, а сам він на місці події перебував, щоб придбати наркотичні засоби для власного вживання. Вказує на порушення права ОСОБА_7 на захист, оскільки йому не були роз`яснені його процесуальні права. Протокол огляду місця події містить відомості щодо участі двох понятих в ході проведення цієї слідчої дії, проте вказані особи відсутні на відеозаписі. В протоколі огляду місця події відсутня інформація про упакування вилученого мобільного телефону, а також відсутні таблиці складені у ході проведення цієї слідчої дії. Усе це вказує на істотне порушення прав і законних інтересів засудженого, що є безумовною підставою для визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом, а відповідно до доктрини "плодів отруйного дерева" й похідних доказів, зокрема, висновку експерта та протоколу огляду мобільного телефону. Крім того, захисник зазначає, що окремі процесуальні документи містять суперечливу інформацію щодо місця затримання та місця події. Матеріали провадження не містять підтвердження законності отримання відеозаписів з нагрудних камер поліцейських та накладної ТОВ "Нова Пошта".

Апеляційний суд, усупереч положенням ст. 404 КПК, повторно не дослідив обставин справи та не задовольнив апеляційну скаргу сторони захисту. Судові рішення ухвалені з порушенням ст. 94 КПК, є невмотивованими та не відповідають приписам ст. 370 КПК.

Заперечень на касаційну скаргу до Верховного Суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, просила залишити оскаржувані рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

У касаційній скарзі, за її змістом, захисник, окрім іншого, посилається на неповноту розгляду справи, не погоджуються з установленими фактичними обставинами кримінального провадження, тоді як їх перевірки в силу статей 433, 438 КПК до повноважень суду касаційної інстанції не віднесено. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Доводи захисника ОСОБА_6 про незаконність засудження ОСОБА_7 за вчинення інкримінованих злочинів аналогічні доводам його апеляційної скарги, які були перевірені в суді апеляційної інстанції та визнані необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Частина 2 ст. 17 КПК передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, які були досліджені в суді першої інстанції, можливо дійти висновку, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину було зроблено з додержанням ст. 23 КПК на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 зазначеного Кодексу.

Суд належним чином обґрунтував своє рішення про винуватість засудженого на підставі аналізу, зокрема: показань допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які є працівниками поліції, та повідомили, що під час чергування побачили у кущах підозрілу особу, яка світила ліхтариком, клеїла згортки та фотографувала їх, підійшли до неї, провели поверхневий огляд, виявили згортки з невідомими речовинами та викликали слідчо - оперативну групу; свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, які є слідчими, були присутні під час огляду місця події та зазначили, що виїхали на місце за повідомленням, виявили ОСОБА_7, який добровільно видав із рюкзака згортки з невідомою речовиною; свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17, які були присутнім як поняті під час проведення огляду місця події, та зазначили, що бачили, як у ОСОБА_7 вилучались невідомі речовини загорнені у згорток, також те, що він самостійно витягнув їх з рюкзака; свідка ОСОБА_18, який є спеціалістом - криміналістом, був присутнім під час огляду місця події, та зазначив, що оглянув наркотичні засоби, які ОСОБА_7 добровільно виклав з рюкзака, виготовив їх фототаблицю, яку згодом передав слідчому; фактичних даних, що містяться у рапорті поліцейського взводу 2 роти ТОР УПП у Львівській області ДПП; протоколі огляду місця події від 23 грудня 2019 року та відеозаписі до нього; постановах про визнання речей речовими доказами від 23 грудня 2019 року та від 28 квітня 2020 року; протоколах огляду речей від 23 грудня 2019 року, від 26 січня та від 28 квітня 2020 року; протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 05 січня 2020 року; висновку експерта №3/1741 від 12 лютого 2020 року; а також на підставі інших розглянутих письмових доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Дослідивши і перевіривши показання учасників кримінального провадження, наявні у справі документи місцевий суд умотивовано визнав, що вони згідно зі ст. 84 КПК є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно поклав їх в основу вироку.

Виконуючи положення процесуального закону, місцевий суд допитав обвинуваченого ОСОБА_7, який у ході судового розгляду неодноразово змінював свої показання. Проте, з огляду на сукупність інших доказів у справі, суд оцінив таку поведінку обвинуваченого як обрану ним тактику захисту.

Зрештою, суд дійшов переконання, що зібрані у справі докази є достовірними, відповідають фактичним обставинам справи та узгоджуються між собою, а їх сукупність дає обґрунтовані підстави визнати доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Переконливих аргументів про протилежне в поданій скарзі не міститься. Вирок місцевого суду у зазначеній частині відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.

Щодо доводів касаційної скарги про недопустимість даних, що містяться у протоколі огляду місця події, оскільки, на переконання сторони захисту, працівниками поліції фактично було проведено особистий обшук засудженого, то вони є непереконливими.

Як встановлено судами та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_7 було зупинено працівниками патрульної поліції, як підозрілу особу, яка уникала зустрічі з поліцейськими, прийнято рішення про з`ясування його особи та проведення поверхневої перевірки. Такі повноваження працівників поліції передбачені ст. 31 Закону України "Про національну поліцію", відповідно до якої, з метою виконання покладених на неї завдань, поліція може застосовувати, зокрема, такі превентивні заходи: перевірка документів особи; її опитування; поверхнева перевірка і огляд; обмеження пересування особи; застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису тощо. Положеннями статті ст. 34 вказаного Закону детально регламентовано поняття та порядок проведення поверхневої перевірки.

Як убачається із рапорту працівника патрульної поліції ОСОБА_13, 22 грудня 2019 року о 22 год. 50 хв. по вул. Буйка, яка біля ТЕЦ 1 екіпажем поліції Т2 помічено особу чоловічої статі, яка намагалася уникнути з ними зустрічі. Працівниками поліції вирішено провести поверхневу перевірку, в ході якої було виявлено пакет із згортками обмотаними ізолюючою стрічкою чорного, зеленого і червоного кольорів. Особа назвалася ОСОБА_7, повідомив, що в згортках в кількості 30 шт. знаходиться наркотичні речовини амфетамін і "гашиш". Зазначене підтверджується показами свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_13, наданими в судовому засіданні.

За результатами проведених превентивних заходів працівниками поліції було викликано слідчо-оперативну групу для виконання вимог ч. 7 ст. 34 Закону України "Про національну поліцію", зокрема проведення огляду та складено відповідний рапорт від 23 грудня 2019 року. У матеріалах справи відсутні будь-які скарги ОСОБА_7 на дії працівників патрульної поліції.

Зі змісту протоколу огляду місця події та відеозапису проведеної слідчої дії убачається, що ОСОБА_7 самостійно, добровільно, без будь-якого примусу виклав наявні у його рюкзаку згортки, вільно розповів про обставини їх отримання та чітко вказав, що це наркотичні засоби та які саме (амфетамін та "гашиш"), що в подальшому було підтверджено висновком експерта № 3/1741 від 12 лютого 2020 року (відповідно до якого, надані для дослідження речовини є смолою канабісу та амфетаміном). При цьому, жодних зауважень та скарг зокрема, щодо порушень порядку проведення слідчої дії, здійснення психологічного чи будь-якого іншого тиску, інші порушення прав та законних інтересів, ані ОСОБА_7, ані інші учасники слідчої дії не висловлювали та відповідно протокол таких зауважень не містить. Відсутні у матеріалах провадження й будь-які інші скарги засудженого щодо неправомірних дій з боку слідчих.

Огляд місця події проведено відповідно до вимог ст. 237 КПК із залученням понятих та застосуванням технічних засобів відеофіксації, за результатами його проведення складено протокол, який містить підписи всіх учасників, понятих, у тому числі ОСОБА_7 .

Судом першої інстанції було допитано свідків вказаної слідчої дії, їх показання узгоджуються між собою та з інформацією, викладеною у протоколі огляду місця події.

Крім того, у ході судового розгляду засуджений змінив свої показання та, як вказують захисники в апеляційних та касаційній скаргах, стверджував, що виявлений на місці події рюкзак йому не належить, а знаходився там, коли він підійшов, щоб знайти закладку для власного вживання. Вказані доводи не знайшли свого підтвердження під час вивчення матеріалів кримінального провадження. Крім того, зазначена позиція не узгоджується з твердженнями сторони захисту про істотні порушення прав та законних інтересів ОСОБА_7, зокрема у частині проведення огляду рюкзака.

За наведених обставин підстав вважати недопустимими дані, які містяться у протоколі огляду місця події від 23 грудня 2019 року, немає. З огляду на це відсутні підстави вважати недопустимими і похідні докази.

Щодо посилання захисника на порушення права на захист ОСОБА_7 під час огляду місця події, оскільки йому не були роз`яснені його процесуальні права, що свідчить про отримання доказів унаслідок істотного порушення прав і свобод людини, то слід звернути увагу на те, що згідно відеозапису до протоколу огляду місця події від 23 грудня 2019 року будь-які спеціальні засоби чи заходи примусу до ОСОБА_7 не застосовувались, він добровільно брав участь у проведенні слідчої дії. Не міститься зауважень й у самому протоколі огляду місця події.

Після виявлення у ОСОБА_7 наркотичних засобів і психотропних речовин, в порядку ст. 208 КПК він не затримувався. Лише 28 квітня 2020 року ухвалою слідчого судді йому було обрано запобіжний захід.

Отже, із матеріалів провадження не вбачається допущення органом досудового розслідування під час проведення огляду місця події таких порушень вимог КПК (4651-17) , які за змістом статей 87 - 89 цього кодексу є істотними і тягнуть за собою обов`язкове скасування судових рішень.

Посилання сторони захисту у касаційній скарзі на низку постанов Верховного Суду є нерелевантним. Зокрема, у постанові від 21 січня 2020 року у справі № 756/8425/17 судом було встановлено, що до затриманого було застосовано засіб обмеження рухомості - кайданки, що фактично унеможливлювало добровільну видачу психотропних речовин. У постанові від 05 лютого 2019 року у справі № 236/2029/16-к судом було встановлено що затриману особу примусово було доставлено до службового кабінету у відділенні поліції, де фактично проведено обшук. Не встановлено колегією суддів добровільної видачі наркотичних речовин особою й у справі № 755/6685/17, постанова від 13 лютого 2020 року.

Необґрунтованими є також доводи касаційної скарги захисника про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК. Положення ч. 3 ст. 404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями. Сама по собі незгода захисника із висновками суду, зробленим на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК. Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження). Водночас, апеляційний суд не знайшов підстав для повторного дослідження доказів у цьому кримінальному провадження.

Під час розгляду кримінального провадження щодо засудженого ОСОБА_7 за апеляційними скаргами захисників апеляційний суд належним чином перевірив викладені в них доводи, які за своїм змістом є аналогічними доводам касаційної скарги та навів в ухвалі підстави та мотиви прийнятого рішення.

Ухвала апеляційного суду не суперечить положенням статей 370, 419 КПК.

Під час перевірки оскаржуваних судових рішень суд касаційної інстанції не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги немає.