Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Черпака Ю.К. (судді-доповідача), Мойсюка М.І., Пасічник С.С., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_4 до Львівського державного університету внутрішніх справ про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2014 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2016 року,

У вересні 2014 року ОСОБА_4 звернувся з позовом до Львівського державного університету внутрішніх справ (далі - ЛьвДУВС) про визнання незаконним і скасування наказу ЛьвДУВС від 19 серпня 2014 року № 531 о/с в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ України та із займаної посади диригента оркестру відділу кадрового забезпечення ЛьвДУВС; поновлення на службі в органах внутрішніх справ України у ЛьвДУВС на рівнозначній посаді, що відповідає його професійній кваліфікації; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначав, що проходив службу в органах внутрішніх справ у званні старшого лейтенанта міліції на посаді диригента оркестру відділу кадрового забезпечення ЛьвДУВС. У зв'язку з організаційно-штатними змінами у ЛьвДУВС займану позивачем посаду скорочено. Враховуючи відсутність у навчальному закладі посади, яку б міг займати позивач з огляду на його кваліфікаційно-освітній рівень, його звільнено з роботи та з органів внутрішніх справ. Таке звільнення вважає незаконним, оскільки відповідач не повідомив про наявність інших вакансій, у той час як на день звільнення у ЛьвДУВС були вакантними посади, які б міг обіймати позивач.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2014 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2016 року, у задоволенні позову відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_4, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, неправильну оцінку судами обставин у справі, просить скасувати судові рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити. Скаргу мотивує доводами, аналогічними викладеним у позовній заяві та в апеляційній скарзі. Також стверджує, що на день його звільнення були вакантними п'ять посад: старшого інспектора відділення соціально-гуманітарної роботи, заступника начальника курсу з виховної та соціальної роботи факультету з підготовки фахівців для підрозділів кадрового забезпечення та міліції громадської безпеки, заступника начальника курсу з виховної та соціальної роботи факультету з підготовки фахівців для підрозділів слідства, інспектора відділення інспекції з особового складу та чергового коменданта комендатури. Ці посади відповідають професійній кваліфікації позивача, однак йому не пропонувалась жодна із цих чи інших посад.

Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.

Судами встановлено, що ОСОБА_4 проходив службу в органах внутрішніх справ у званні старшого лейтенанта міліції на посаді диригента оркестру відділу кадрового забезпечення ЛьвДУВС.

Наказом МВС України від 02 червня 2014 року № 535 "Про організаційно-штатні зміни у вищих навчальних закладах МВС" затверджено перелік змін у штатах вищих навчальних закладах МВС, і зокрема, скорочено посаду диригента оркестру.

Відповідно до статті 49-2 Кодексу законів про працю України 19 червня 2014 року позивача було ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення із займаної посади.

18 серпня 2014 року комісією ЛьвДУВС складено акт № 7 про наявність посад у навчальному закладі, які підлягають заміщенню особами середнього та старшого начальницького складу. Посади, які б за своїми освітньо-кваліфікаційними вимогами відповідали рівню ОСОБА_4, відсутні.

Позивач відмовився від ознайомлення із цим документом, про що комісією ЛьвДУВС складено акт від 19 серпня 2014 року № 8.

Наказом Львівського державного університету внутрішніх справ від 19 серпня 2014 року № 531 о/с ОСОБА_4 звільнено з органів внутрішніх справ та із займаної посади з 19 серпня 2014 року у запас за статтею 64 пункт "г" (через скорочення штатів) з постановкою на військовий облік, підставами вказано: наказ МВС від 02 червня 2014 року № 535, наказ ЛьвДУВС від 16 червня 2014 року № 370 о/с.

Відмовляючи в задоволенні позову, суди виходили з того, що позивач за кваліфікацією спеціаліста - керівник оркестру духових інструментів, викладач духових дисциплін. Станом на день звільнення позивача у ЛьвДУВС відсутні посади, які б за фахом професійної діяльності відповідали наявним у нього освіті та досвіду роботи, тому при звільненні позивача дотримано норми трудового законодавства.

Такі висновки колегія суддів вважає передчасними, з огляду на наступне. Постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114 (114-91-п) затверджено Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ у званні старшого лейтенанта міліції, відтак є особою середнього начальницького складу.

В силу пункту 40 Положення № 114 (114-91-п) призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції. При цьому враховується, що при призначенні на посади і переміщенні по службі осіб рядового і начальницького складу має забезпечуватися використання їх за основною чи спорідненою спеціальністю або згідно з набутим досвідом, а при необхідності використання на посадах за новою для них спеціальністю призначенню має передувати відповідна перепідготовка.

За підпунктом "г" пункту 42 Положення № 114 (114-91-п) переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу провадиться, зокрема, на нижчі посади - за підставами, передбаченими пунктом 45 цього Положення.

Пунктом 45 Положення № 114 (114-91-п) визначено, що переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з вищих посад на нижчі провадиться у тому числі при скороченні штатів. Переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади при скороченні штатів і за станом здоров'я провадиться прямими начальниками в межах наданих їм прав за умови, якщо немає можливості для призначення на рівнозначну посаду.

Відповідно до пункту 8 Положення № 114 (114-91-п) дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема, у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Згідно з підпунктом "г" пункту 64 Положення № 114 (114-91-п) особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Спірні правовідносини виникли з приводу скорочення посади диригента оркестру відділу кадрового забезпечення ЛьвДУВС.

Згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Позивача попереджено про наступне звільнення відповідно до статті 49-1 Кодексу законів про працю України, згідно з якою про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) , розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Позивач має вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень "спеціаліст" за спеціальністю "Народна художня творчість", спеціалізація "Керівник оркестру духових інструментів. Викладач духових дисциплін", в органах внутрішніх справ працює з 2007 року.

Суди встановили, що у відповідача відсутня посада, на яку б міг претендувати позивач із врахуванням його освітньо-кваліфікаційного рівня, однак попередньо не встановили, які посади були вакантними у ЛьвДУВС на день попередження позивача про наступне вивільнення (18 червня 2014 року) та чи міг позивач обіймати будь-яку з цих посад, враховуючи наявність у нього вищої освіти відповідного професійного спрямування за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста.

Для цього слід порівняти не лише функціональні обов'язки посад ЛьвДУВС, які були вакантними, але й відповідні посадові інструкції, а також дослідити кваліфікаційні вимоги до цих посад, які стосуються рівнів освіти, кваліфікації, досвіду, спеціалізації, достатніх для повного і якісного виконання робіт за посадами.

Без встановлення цих обставин неможливо достовірно стверджувати, що відповідач не мав можливості перевести ОСОБА_4 з його згоди на будь-яку іншу роботу в ЛьвДУВС.

Відповідно до частини першої статті 220 КАС України суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи (частина друга статті 227 КАС України).

Зважаючи на те, що ухвалені у справі судові рішення не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права, повно і всебічно встановлених обставинах справи, їх належній правовій оцінці, вони підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, так як порушення допущені обома судовими інстанціями.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 227, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2014 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2016 року, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили через п`ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, і оскарженню не підлягає.