151/247/20 Про визнання особи невинуватим та виправдання за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України - 22.12.2022 Прийняття

Вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду лісничого Червоногребельського лісництва ДП "Чечельницьке лісове господарство" Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства згідно з наказом № 7 від 29 лютого 2016 року, відповідно до вимог п. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" та постанови Кабінету Міністрів України № 976 від 16 вересня 2009 року (976-2009-п) будучи працівником правоохоронного органу, ознайомленим під розпис 01 березня 2016 року із посадовою інструкцією лісничого ДП "Чечельницьке лісове господарство", і згідно з якою він є організатором лісогосподарського виробництва і в своїй роботі керується вимогами законодавства з питань розвитку лісового господарства, раціонального використання лісових ресурсів, охорони і захисту лісів, наказами і розпорядженнями вищих органів лісогосподарств і адміністрацій лісгоспу та зобов`язаний забезпечувати ведення в лісництві установленої технічної документації, належний облік і достовірність представленої звітності, збереження товарно-матеріальних цінностей і грошових коштів, тобто будучи ознайомлений з вимогами діючого законодавства, а також усвідомлюючи порядок проведення лісозаготівельних робіт та порядок обліку заготовленої лісопродукції, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року), з метою отримання неправомірної вигоди для себе вирішив продати останньому пиловник дубовий 3 сорту та пиловник ясеневий 3 сорту, які були заготовлені

у 35 кварталі 4 виділу Червоногребельського лісництва, без постановки його на облік, за заниженою ціною за таких обставин.

Так, відповідно до рапортів про рух деревини, у 35 кварталі 4 виділу та 47 кварталі 4 виділу Червоногребельського лісництва, протягом січня-березня 2018 року проводилися рубки, під час яких була заготовлена лісопродукція, а саме: дрова паливні, пиловник дубовий 1-3 сорту, пиловник ясеневий 3 сорту, технічна сировина для ВПМ.

Під час телефонної розмови 26 березня 2018 року ОСОБА_7, діючи умисно, з метою отримання неправомірної вигоди для себе, висловив пропозицію ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року) продати йому за грошові кошти, без укладання будь-яких договорів, заготовлений у Червоногребельському лісництві пиловник дубовий 3 сорту за ціною 3500 грн за 1 кубічний метр та пиловник ясеневий 3 сорту, за ціною 2000 грн за 1 кубічний метр, на що останній погодився через значно занижену ціну.

При цьому ОСОБА_7, будучи службовою особою, усвідомлював, що відповідно до п.п. 1.2-1.5 Наказу Державного комітету лісового господарства України № 42 від 19 лютого 2007 року "Щодо вдосконалення механізму з продажу необробленої деревини" (z0164-07) , реалізація необробленої деревини всіма постійними лісокористувачами здійснюється через аукціони з продажу необробленої деревини на біржі, а нереалізована на товарних біржах необроблена деревина реалізується підприємствами - постійними лісокористувачами по прямих договорах за цінами, не нижчими від тих, що склались на останньому аукціоні, а тому жодних правових підстав у ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556

від 21 травня 2020 року) для придбання даної лісопродукції не має.

Реалізовуючи вищевказаний злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, ОСОБА_7, будучи службовою особою, діючи в інтересах ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року), відповідно до попередніх домовленостей між останнім, частину заготовленої лісопродукції у 35 кварталі 4 виділу Червоногребельського лісництва, а саме: пиловник дубовий 3 сорту в кількості 68 одиниць, загальним об`ємом 15,024 метри кубічних, та пиловник ясеневий 3 сорту в кількості 13 одиниць, загальним об`ємом 3,582 метри кубічних, вирішив не обліковувати, для його подальшого безперешкодного продажу ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року).

У подальшому ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року), діючи умисно, з метою отримання матеріальної вигоди для себе при придбанні лісопродукції, 17 квітня 2018 року о 18 годині 30 хвилин під час телефонної розмови висловив ОСОБА_7, як службовій особі, а саме лісничому Червоногребельського лісництва, пропозицію надати йому в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 5000 грн шляхом переказу їх на вказаний ОСОБА_7 номер банківського рахунку за можливість придбання саме даної деревини за заниженою ціною та без укладання договорів.

ОСОБА_7, діючи умисно, усвідомлюючи, що він є службовою особою, прийняв пропозицію ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року) про надання йому в якості неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 5000 грн за продаж останньому необлікованої вищевказаної деревини та під час телефонної розмови 17 квітня 2018 року о 18 годині 45 хвилин повідомив ОСОБА_8 номер банківського рахунку № НОМЕР_1, який належить його дружині ОСОБА_9 .

Після цього ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року), реалізуючи свій злочинний умисел, 17 квітня 2018 року о 19 годині 05 хвилин через термінал самообслуговування № 206321, який розташований в м. Бершадь по вул. Леніна, 3, особисто перерахував на вказаний ОСОБА_7 банківський рахунок № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 5000 грн в якості неправомірної вигоди.

У подальшому ОСОБА_7 відповідно до попередніх домовленостей із ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року), усвідомлюючи незаконність продажу необлікованого дубового та ясеневого пиловника останньому, самостійно знайшов водія ОСОБА_11, на автомобіль якого марки "Маз", реєстраційний номер НОМЕР_2, з напівпричіпом, реєстраційний номер НОМЕР_3, та шляхом надання відповідних вказівок під своїм наглядом силами співробітників і техніки Червоногребельського лісництва 17 квітня 2018 року загрузив пиловник дубовий 3 сорту в кількості 68 одиниць, загальним об`ємом 15,024 метри кубічних, та пиловник ясеневий 3 сорту в кількості 13 одиниць, загальним об`ємом 3,582 метри кубічних.

Для можливості прихованого перевезення даної необлікованої деревини із місця її загрузки в с. Червона Гребля Чечельницького району Вінницької області

до м. Бершадь Вінницької області ОСОБА_7 18 квітня 2018 року через касу Червоногребельського лісництва оформив придбання технічної сировини для ВПМ об`ємом 14,880 метри кубічних та пиловник ясеневий 3 сорту об`ємом 4,310 метри кубічних, загальною вартістю 27 276 грн 24 коп., які фактично ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не купували і їм він не поставлявся. Після цього ОСОБА_7 за допомогою кишенькового персонального комп`ютера вніс до Єдиної державної системи електронного обліку деревини відповідні відомості та видав відповідні ТТН-ліс ВНА № 812351 від 18 квітня 2018 року, ВНА № 812352 від 18 квітня 2018 року та ВНА № 812353 від 18 квітня 2018 року, примірник яких передав водію ОСОБА_11

ОСОБА_11, відповідно до попередніх домовленостей із ОСОБА_7, 19 квітня 2018 року перевіз вищевказаний пиловник дубовий 3 сорту, загальним об`ємом 3,582 метри кубічних, до м. Бершадь Вінницької області, де передав його ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року).

За вищевказаний придбаний пиловник дубовий 3 сорту, загальним об`ємом 3,582 метри кубічних, ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року), близько 16 години 30 хвилин 18 квітня 2018 року передав особисто ОСОБА_7 в смт Чечельнику Вінницької області грошові кошти в сумі 55 000 грн, окрім тих 5 000 грн, які він переказав на банківську картку в якості неправомірної вигоди 17 квітня 2018 року.

У подальшому грошові кошти в сумі 5 000 грн були зняті ОСОБА_7 із банківського рахунку своєї дружини ОСОБА_9 19 квітня 2018 року

о 15 годині 09 хвилин у м. Кодима Одеської області.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведеної товарознавчої експертизи ринкова вартість лісопродукції відвантаженої ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №62020240000000556 від 21 травня 2020 року) станом на 18 квітня 2018 року складала 140 930 гривень 74 копійки.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що винуватість ОСОБА_7 в одержанні неправомірної вигоди не доведена. Вказує про невідповідність вироку апеляційного суду вимогам статей 370, 374 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК (4651-17) ). На думку захисника, суд апеляційної інстанції у вироку лише перелічив докази, але не надав їм оцінки і не зазначив, яким чином вони обґрунтовують винуватість ОСОБА_7 . При цьому стверджує, що в ході допиту свідків в суді першої інстанції вони не змогли підтвердити обставини одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди. Зазначає, що ухвала слідчого судді Вінницького апеляційного суду про надання дозволу на використання матеріалів НСРД в іншому кримінальному провадженні стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не відкривалась і суду першої інстанції не надавалась. Це рішення було відкрито прокурором лише в апеляційному суді і прийнято як доказ, проте результати НСРД не досліджувались і належної оцінки їм не надано. Вважає, що підставою внесення відомостей до ЄРДР були матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів, отримані за результатами розслідування інших кримінальних проваджень, тобто при цьому правоохоронці знали час, місце, осіб, які можливо вчиняють чи готуються вчиняти кримінальні правопорушення, але відомості до ЄРДР за фактом вчинення ОСОБА_7 протиправних дій 17 квітня 2018 року внесено лише 20 липня 2018 року, а тому, на його думку, докази, покладені в основу обвинувачення ОСОБА_7, отримано з порушенням вимог ст. 214 КПК та є недопустимими. Вказує, що ухвала слідчого судді апеляційного суду Вінницької області від 19 лютого 2018 року про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є недопустимим та неналежним доказом, оскільки отримана до внесення 09 січня 2019 року відомостей до ЄРДР у кримінальному провадженні № 12019020000000017.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції (далі - прокурор), не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7, просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного йому додаткового покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 368 КК у виді штрафу в розмірі 25 500 грн з позбавленням права обіймати посади в лісогосподарських підприємствах, пов`язаних з лісовою охороною. Вказує, що судом не визначено, які саме посади чи якою діяльністю заборонено займатися засудженому протягом встановленого у вироку строку. Зазначає, що додаткове покарання має бути сформульовано судом таким чином, аби засуджений був позбавлений можливості обіймати посади, які за своїм статусом були аналогічні тій, на якій перебував винний при вчиненні злочину.

Прокурор подав заперечення, в якому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги захисника, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу прокурора, а також частково підтримала касаційну скаргу захисника, просила скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурораОСОБА_5, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).

Пунктами 1 і 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 та 413 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. А неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

Доводи касаційної скарги захисника про істотні порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За вказаними нормами процесуального права та закріпленими у ст. 7 КПК загальними засадами кримінального провадження вирок повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, але й безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази на підтвердження встановлених обставин. При цьому, як передбачено ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд касаційної інстанції неодноразово висловлював позицію про те, що у випадках, коли під час апеляційного розгляду певний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, апеляційний суд зобов`язаний забезпечити повноту й безпосередність дослідження доказів щодо цього факту.

Так, за визначенням сталої судової практики безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Дотримання безпосереднього дослідження доказів є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.

До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, й винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК). Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК (4651-17) випадках, - на потерпілого.

Разом з тим, ст. 84 КПК визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Отже, при розгляді цього кримінального провадження суд зобов`язаний був на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам у сукупності з іншими встановленими обставинами з метою вирішення, зокрема питань, передбачених пунктами 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК, а саме: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Проте суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку належно не виконав зазначених приписів закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1

ст. 368 КК та виправдав його в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

При розгляді кримінального провадження судом безпосередньо було досліджено письмові докази, надані стороною обвинувачення, та допитано обвинуваченого ОСОБА_7, котрий вину не визнав, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 і ОСОБА_20 .

На обґрунтування свого рішення про виправдання ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не надано доказів проведення рубки, обліку деревини, визначення гатунку та реалізації, що унеможливлює визначити, якого гатунку і в якій кількості була реалізована деревина, хоча сам факт реалізації не заперечується як стороною обвинувачення, так і стороною захисту.

Водночас судом першої інстанції встановлено, що не знайшло свого підтвердження й закупівля ОСОБА_8 деревини за значно заниженими цінами, а також не надано доказів того, що предметом купівлі-продажу між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 була деревина 3-го гатунку, а не технологічна.

При цьому в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 і свідок ОСОБА_8 пояснювали, що деревина була технологічна, а не 3-го гатунку, як вказано у обвинуваченні.

Разом з тим, дослідивши дані висновку товарознавчої експертизи № 3006/20-21 від 22 квітня 2020 року, відповідно до якого ринкова вартість лісопродукції, відвантаженої жителю м. Бершадь Вінницької області з франко-проміжного складу Червоногребельського лісництва ДП "Чечельницьке лісове господарство" ОСОБА_8, станом на 18 квітня 2018 року складала 140 930 грн 75 коп., суд дійшов висновку, що цей доказ не підтверджує інкриміноване ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази про продаж деревини дуба і ясена 3-го гатунку та документи, на підставі яких проводилася ця експертиза.

Також судом зазначено, що факт передачі ОСОБА_8 5000 гривень ОСОБА_7, умисно, з метою отримання неправомірної вигоди, а саме купівлі деревини без укладення договору, за заниженою ціною, не знайшло свого підтвердження, пославшись на те, що ці кошти за показаннями обвинуваченого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_12 були передані ними шляхом їх внесення на картковий рахунок дружини ОСОБА_7 для оплати транспорту і деревини, а не для купівлі її за нижчою ціною, встановленою лісгоспом.

Крім того, надані стороною обвинувачення прибуткові касові ордери № 208, № 209, № 219 від 19 квітня 2018 року та 20 квітня 2018 року на суми 9900 грн, 8515,27 грн і 741,74 грн, а також частину ксерокопії касової книги з 02 квітня

по 28 вересня 2018 року, сторінки 57-58, де за № 207 та № № 208, 209, 219 зазначено надходження коштів від ОСОБА_12 та ОСОБА_13, суд дослідив і визнав недопустимими доказами в зв`язку з відсутністю даних про правові підстави їх вилучення та приєднання до матеріалів кримінального провадження відповідно до КПК (4651-17) .

Також судом визнано недопустимими доказами протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 14 листопада 2018 року

та від 26 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12017020000000467 від 27 жовтня 2017 року, оскільки вони були здійснені в результаті проведеної слідчої дії у вказаному кримінальному провадженню за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК, а здобута в них інформація використана з порушенням вимог ст. 257 КПК.

Разом з тим, у вироку зазначено, що стороною обвинувачення не надано суду ухвали слідчого судді про використання інформації, отриманої у кримінальному провадженні № 12017020000000467, у кримінальному провадженні № 12019020000000017 від 09 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.

На вирок суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилався на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просив вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим у пред`явленому обвинуваченні і призначити відповідне покарання.

Прокурор вважав рішення про виправдання ОСОБА_7 незаконним і необґрунтованим. На думку прокурора, суд вибірково оцінив досліджені докази, надавши перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_7, при цьому не дав належної правової оцінки всім дослідженим доказам у їх сукупності.

Також прокурор подав до апеляційного суду відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК клопотання про повторне дослідження письмових доказів та допит свідка ОСОБА_11 .

Зокрема, прокурор просив повторно дослідити висновок товарознавчої експертизи № 3006/20-21 від 22 квітня 2020 року; ТТН-ліс ВНА № 812351

від 18 квітня 2018 року, ВНА № 812352 від 18 квітня 2018 року, ВНА № 812353

від 18 квітня 2018 року; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 17 квітня 2019 року; ухвалу слідчого судді Вінницького апеляційного суду про надання дозволу на використання матеріалів проведення НСРД в іншому кримінальному провадженні; постанову про виділення матеріалів кримінального провадження від 26 березня 2020 року; диски з аудіо- та відеозаписами фіксації судового процесу.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги. Отже, вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК, а його зміст має відповідати вимогам ст. 374 цього Кодексу.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно з приписами ст. 23 КПКсуд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційний суд скасовує виправдувальний і постановляє обвинувальний вирок, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд, щоб переконатися, що особу не буде засуджено свавільно.

Наведене вище не означає, що положення ст. 23 КПК автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування виправдувального вироку. Наприклад, якщо апеляційний суд робить лише іншу юридичну оцінку ситуації, але не ставить під сумнів установлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, це не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів цим судом.

Однак у ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.

Проте у цьому кримінальному провадженні апеляційний суд на порушення вказаних вище вимог обставини, встановлені під час кримінального провадження, повторно не дослідив у повному обсязі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд у судовому засіданні від 10 вересня 2021 року задовольнив частково клопотання сторони обвинувачення про дослідження доказів та постановив дослідити висновок товарознавчої експертизи № 3006/20-21 від 22 квітня 2020 року, ТТН-ліс ВНА №812351 від 18 квітня 2018 року, ВНА № 812352 від 18 квітня 2018 року, ВНА № 812353 від 18 квітня 2018 року; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 17 квітня 2019 року; ухвалу слідчого судді Вінницького апеляційного суду про надання дозволу на використання матеріалів проведення НСРД в іншому кримінальному провадженні; постанову про виділення матеріалів кримінального провадження від 26 березня 2020 року, а також допитати свідка ОСОБА_11 .

Із технічних записів та журналу судового засідання від 20 січня 2022 року вбачається, що суд апеляційної інстанції обмежився безпосереднім дослідженням лише вказаних вище письмових доказів.

Водночас апеляційний суд не дослідив безпосередньо інші докази у кримінальному провадженні, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, при цьому цим доказам надав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції.

Так, у мотивувальній частині вироку суд апеляційної інстанції зазначив, що згідно з рапортами про рух деревини у 35 кварталі 4 виділу та 47 кварталі 4 виділу Червоногребельського лісництва, протягом січня-березня 2018 року проводилися рубки, під час яких була заготовлена лісопродукція, а саме: дрова паливні, пиловник дубовий 1-3 сорту, пиловник ясеневий 3 сорту, технічна сировина для ВПМ.

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що вказаний пиловник дубовий 3 сорту за ціною 3500 грн за 1 кубічний метр та пиловник ясеневий 3 сорту за ціною 2000 грн за 1 кубічний метр, що був заготовлений у Червоногребельському лісництві на пропозицію ОСОБА_7, з метою отримання неправомірної вигоди для себе останнім був реалізований ОСОБА_8 за грошові кошти без укладення будь-яких договорів і вказане підтверджується показаннями допитаних свідків.

Також апеляційним судом вказано, що за придбаний пиловник дубовий 3 сорту, загальним об`ємом 15,024 метри кубічних, і пиловник ясеневий 3 сорту, загальним об`ємом 3,582 метри кубічних, ОСОБА_8 передав на банківський рахунок дружини ОСОБА_7 5000 грн, що підтверджується доказами у даному кримінальному провадженні.

Однак суд апеляційної інстанції безпосередньо не оцінив та не навів конкретних доказів на підтвердження зазначених обставин, які судом першої інстанції були визнані недоведеними та недопустимими.

Разом з тим, апеляційним судом не надано й оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_8, котрі стверджували, що ОСОБА_7 була реалізована деревина саме технологічна, а не 3-го гатунку, а також пояснювали, що 5000 грн перераховувались як передоплата водію за перевезення деревини, тобто для оплати транспортного засобу. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 показував, що в лісництві рубок головного користування немає, а лише проводяться санітарні рубки, в основному техсировина.

Крім того, апеляційний суд дослідив висновок судового експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи № 3006/20-21 від 22 квітня 2020 року, згідно з якою встановлено ринкову вартість лісопродукції, відвантаженої ОСОБА_8, і навів його на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .

Проте залишено поза увагою, що зазначену експертизу було проведено в кримінальному провадженні № 62020024000000335, а постанови слідчого про виділення цих матеріалів і об`єднання їх з матеріалами кримінального провадження № 12019020000000017 відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, прокурором не було надано й апеляційним судом її не досліджено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 23, 94, 370, 374, 420 КПК, наведені порушення є істотними і такими, що могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, колегія суддів вважає слушними й доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення апеляційним судом ОСОБА_7 додаткового покарання.

Так, за правилами ч. 1 ст. 55 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від 2 до 5 років або як додаткове покарання на строк від 1 до 3 років.

Рішення суду про позбавлення такого права має бути чітко і ясно сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникало жодних сумнівів під час його виконання. Якщо в санкції статті Особливої частини КК визначено характер посади або вид (рід) діяльності, то формулювання покарання у вироку має точно відповідати змісту цієї санкції. Якщо ж покарання у санкції зазначене в загальній формі (наведене у формулюванні, що використовується у ст. 55 КК), суд повинен конкретизувати правову заборону і точно зазначити (описати, окреслити) у вироку характер та коло тих посад або вид (рід) тієї діяльності, права обіймати які чи займатися якою він позбавляє засудженого. Більше того, покарання має формулюватися таким чином, щоб засуджений не мав права обіймати зазначені у вироку посади або займатися забороненою діяльністю в будь-якій галузі (сфері), а також був позбавлений можливості обіймати такі посади або займатися такою діяльністю, які за змістом (характером) і обсягом повноважень є аналогічними тим, з якими було пов`язане вчинення кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він вчинив кримінальне правопорушення, будучи працівником правоохоронного органу та обіймаючи посаду лісничого ДП "Чечельницьке лісове господарство" згідно з посадовою інструкцією являвся організатором лісогосподарського виробництва, був зобов`язаний забезпечувати ведення в лісництві установленої технічної документації, належний облік і достовірність представленої звітності, збереження товарно-матеріальних цінностей і грошових коштів.

Апеляційний суд, скасувавши вирок місцевого суду, ухвалив свій вирок, яким ОСОБА_7 визнав винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, та призначив йому покарання у виді штрафу в розмірі 25 500 грн з позбавленням права обіймати посади в лісогосподарських підприємствах на три роки.

Проте, призначаючи додаткове покарання, апеляційний суд чітко не вказав, які саме посади, чи якою діяльністю конкретно заборонено займатися ОСОБА_7 .

Таким чином, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п. 1 і п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

А тому касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей, безпосередньо дослідити обставини, що становлять предмет доказування у цьому кримінальному провадженні, та за наявності передбачених процесуальним законом підстав дослідити необхідні для цього докази і з дотриманням положень глави 31 КПК (4651-17) ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.