182/324/17 Про розбійний напад, скоєний з метою заволодіння майном потерпілої, в ході якого до потерпілої було застосовано насильство, небезпечне для життя та здоров`я останньої, та заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, під час якого було скоєне умисне вбивство потерпілої з корисливих мотивів - 08.12.2022 Прийняття

Постанова

Іменем України

08 грудня 2022 року

м. Київ

Справа № 182/324/17

Провадження № 51-373 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - ОСОБА_21.,

суддів: ОСОБА_22., ОСОБА_23.,

при секретарі ОСОБА_24.,

за участю прокурора ОСОБА_25.,

захисника ОСОБА_26.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянув у судовому засіданні об'єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040340003651 та № 12016040340004169, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у с. Південне, Нікопольського району, Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого:

- 16 липня 2007 року Нікопольським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 115 КК України, звільнився 29 квітня 2016 року відповідно до ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий термін 2 роки 1 місяць 28 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 6, 13 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 309 КК України КК України (2341-14) ,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 та захисника, який діє в його інтересах - адвоката ОСОБА_26. на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 липня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08 листопада 2021 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 липня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за:

- за ч.4 ст. 187 КК України - на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- п. п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України - до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначено покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.ч. 1,2 ст. 71 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням за даним вироком у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна невідбутої частини покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 16 липня 2007 року ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_1 за обвинуваченням у ч.1 ст. 309 КК України виправдано у зв'язку з вітсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу залишений тримання під вартою.

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

Строк покарання ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку.

У строк відбування покарання зараховано час тримання обвинуваченого ОСОБА_1 під вартою з 21 жовтня 2016 року до дня набуття вироком законної сили, з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо цивільних позовів потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3, процесуальних витрати та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 08 листопада 2021 року вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 липня 2020 року щодо ОСОБА_1 змінено.

ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_1 до покарання строк попереднього ув`язнення за період з 20 жовтня 2016 року до 08 листопада 2021 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишено без змін.

ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_1 будучи раніше судимим 16.07.2007 Нікопольським міськрайонним судом за ч.1 ст. 115 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 13 років, звільнився 29.04.2016 відповідно до ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий термін 2 роки 1 місяць 28 днів 18.09.2016, приблизно о 00.10 годині, знаходячись на території спортивного майданчику Нікопольської загальноосвітньої школи №4, розташованої по вул. Патріотів України, буд. 111 в м. Нікополь, Дніпропетровської області вчинив розбійний напад на ОСОБА_4, з метою заволодіння її майном, в ході якого застосував до неї насильство, небезпечне для життя та здоров`я та заподіяв їй тілесні ушкодження, під час якого скоїв умисне вбивство з корисливих мотивів за таких обставин.

Так, ОСОБА_1 18.09.2016, приблизно о 00.00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на перехресті вулиці Микитинська та вулиці Вікторова Усова в м. Нікополь, Дніпропетровської області, поблизу супермаркету "АТБ - маркет", розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Віктора Усова, буд.18, де побачив ОСОБА_4, яка розмовляла по мобільному телефону та мала при собі жіночу сумку. В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу. Після чого, ОСОБА_1 прослідував за ОСОБА_4 та дійшовши до під`їзду № 1 по АДРЕСА_3, познайомився із потерпілою. З метою уникнення свідків злочину і сторонніх осіб, ОСОБА_1, в ході розмови запропонував ОСОБА_4 прослідувати разом з ним до території спортивного майданчику Нікопольської загальноосвітньої школи №4, розташованої по вул.Патріотів України, буд.111 в м.Нікополь, Дніпропетровської області, на що остання дала свою згоду. Дійшовши до футбольного поля за вищезазначеною адресою, та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, 18.09.2016 приблизно о 00.10 годині, ОСОБА_1, напав на потерпілу, а саме схопив своєю правою рукою шию ОСОБА_4, розташувавши її в проміжку плеча та передпліччя правої руки, при цьому за допомогою своєї лівої руки, якою обхопив свою праву руку в області зап`ястя, почав зі значною фізичною силою притискати ОСОБА_4 до себе, доки остання перестала подавати будь-які ознаки життя, чим спричинив потерпілій, згідно висновку судово-медичного експерта № 473 від 18.10.2016 численні тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, та ряд легких тілесних ушкоджень. Смерть потерпілої ОСОБА_4 настала внаслідок закритої травми шиї, що спричинила розвиток механічної асфіксії. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпіла померла на місці. Після чого, ОСОБА_1, розуміючи, що ОСОБА_4 мертва, переслідуючи корисливі мотиви, заволодів жіночою сумкою, грошовими коштами, банківськими картками "Приват Банк" та АТ "Ощадбанк", мобільним телефоном марки "MICROMAX", в якому знаходилася сім карта оператора мобільного зв`язку "МТС", срібною каблучкою та срібними сережками на загальну суму 847 грн. Заволодівши мобільним телефоном, в якому знаходилися сім карта оператора мобільного зв`язку МТС та банківською карткою "Приват Банк", які належали ОСОБА_4, переслідуючи мету наживи, ОСОБА_1 здійснив телефонний дзвінок на сервісний центр служби підтримки "Приват Банку" на номер НОМЕР_1, з метою перевірки наявності грошових коштів на банківській картці. Однак, переконавшись, що грошові кошти на картці були відсутні ОСОБА_1 зник з місця вчинення кримінального правопорушення, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Також, ОСОБА_1 будучи раніше судимим 16.07.2007 Нікопольським міськрайонним судом за ч.1 ст. 115 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 13 років, звільнився 29.04.2016 відповідно до ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий термін 2 роки 1 місяць 28 днів, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисне вбивство людини вже з корисливих мотивів за таких обставин.

Так, ОСОБА_1 18.09.2016 приблизно о 00.00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на перехресті вулиці Микитинська та вулиці Вікторова Усова в м.Нікополь, Дніпропетровської області, поблизу супермаркету "АТБ - маркет", розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Віктора Усова, буд.18, де побачив ОСОБА_4, яка розмовляла по мобільному телефону та мала при собі жіночу сумку. В цей час у ОСОБА_1, як у особи, яка раніше вчинила умисне вбивство, виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з метою заволодіння майном потерпілої, тобто на умисне вбивство ОСОБА_4 з корисливих мотивів. Після чого, ОСОБА_1 прослідував за ОСОБА_4 та дійшовши до під`їзду № 1 по АДРЕСА_3, познайомився із потерпілою. З метою уникнення свідків злочину і сторонніх осіб, ОСОБА_1, в ході розмови запропонував ОСОБА_4 прослідувати разом з ним до території спортивного майданчику Нікопольської загальноосвітньої школи №4 розташованої по вул. Патріотів України, буд.111 в м. Нікополь, Дніпропетровської області, на що остання дала свою згоду. Дійшовши до футбольного поля, розташованого за вищевказаною адресою, та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, 18.09.2016 приблизно о 00.10 годині, ОСОБА_1, як особа, яка раніше вчинила умисне вбивство, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння смерті ОСОБА_4 та бажаючи їх настання, з метою умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, схопив своєю правою рукою шию ОСОБА_4, розташувавши її в проміжку плеча та передпліччя правої руки, при цьому за допомогою своєї лівої руки, якою обхопив свою праву руку в області зап`ястя, почав зі значною фізичною силою притискати ОСОБА_4 до себе, доки остання перестала подавати будь-які ознаки життя, чим спричинив потерпілій, згідно висновку судово-медичного експерта № 473 від 18.10.2016 численні тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, та ряд легких тілесних ушкоджень. Смерть потерпілої ОСОБА_4 настала внаслідок закритої травми шиї, що спричинила розвиток механічної асфіксії. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпіла померла на місці. Після чого, ОСОБА_1 переслідуючи корисливі мотиви, заволодів майном ОСОБА_4 на загальну суму 847 грн. та зник із місця вчинення кримінального правопорушення, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Окрім цього, ОСОБА_1 будучи раніше судимим 16.07.2007 Нікопольським міськрайонним судом за ч.1 ст. 115 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 13 років, звільнився 29.04.2016 відповідно ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий термін 2 роки 1 місяць 28 днів 09.10.2016 приблизно о 05.00 годині, знаходячись на території скверу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, вчинив розбійний напад на ОСОБА_5, з метою заволодіння її майном, в ході якого застосував до неї насильство, небезпечне для життя та здоров`я та заподіяв їй тілесні ушкодження, під час якого скоїв умисне вбивство з корисливих мотивів за таких обставин.

Так, ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 09.10.2016 приблизно о 04.50 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на території скверу, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м.Нікополь, вул.Кріпака, буд.7, де сидів на першій лавці, розташованій зі сторони вул.Кріпака. В цей час він звернув увагу на те, що зі сторони вул.Кріпака в м.Нікополь в його бік йшла ОСОБА_5, яка тримала в правій руці жіночу сумку, а в лівій руці спортивну сумку. В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу. Дочекавшись доки потерпіла зрівнялась з ним, та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 09.10.2016 приблизно о 04.55 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території скверу, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м.Нікополь, вул.Кріпака, буд.7, зі спини підійшов до потерпілої та своєю правою рукою обхопив за шию ОСОБА_5, розташувавши її в проміжку плеча та передпліччя правої руки, при цьому за допомогою своєї лівої руки, якою обхопив свою праву руку в області зап`ястя, почав зі значною фізичною силою притискати ОСОБА_5 . Від цього ОСОБА_5 втратила рівновагу та впала на коліна, а ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, усвідомлюючи та передбачаючи суспільно небезпечний характер свого діяння, переслідуючи мету наживи, продовжив стискати шию ОСОБА_5, доки остання перестала подавати будь-які ознаки життя, чим спричинив потерпілій, згідно висновку судово-медичного експерта № 513 від 07.11.2016 легкі тілесні ушкодження та ряд тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілої. Смерть ОСОБА_5 настала внаслідок закритої тупої травми шиї, що спричинила розвиток механічної асфіксії. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпіла померла на місці. Після чого, ОСОБА_1, розуміючи, що ОСОБА_5 мертва, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на протиправне збагачення, переслідуючи корисливі мотиви, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, заволодів мобільним телефоном марки "Samsung GT C3312 Duos", в якому знаходилася сім карта мобільного оператора "МТС", жіночою сумкою, в якій знаходився гаманець, грошовими коштами, банківською карткою "Приват Банк", навушниками та іншими речами та продуктами потерпілої на загальну суму 2009,19 грн. Заволодівши мобільним телефоном марки "Samsung GT C3312 Duos", в якому знаходилася сім карта оператора мобільного зв`язку "МТС" та банківською карткою "Приват Банк", які належали ОСОБА_5, переслідуючи мету наживи ОСОБА_1 здійснив телефонний дзвінок на сервісний центр служби підтримки "Приват Банку" на номер НОМЕР_1, з метою перевірки наявності грошових коштів на банківській картці. Однак, переконавшись, що грошові кошти на картці були відсутні, ОСОБА_1 зник з місця вчинення кримінального правопорушення, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Також ОСОБА_1, будучи раніше судимим 16.07.2007 Нікопольським міськрайонним судом за ч.1 ст. 115 КК України, звільнився 29.04.2016 відповідно ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий термін 2 роки 1 місяць 28 днів, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисне вбивство людини вже з корисливих мотивів за таких обставин.

Так, ОСОБА_1, 09.10.2016 приблизно о 04.50 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на території скверу, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м.Нікополь, вул.Кріпака, буд.7, де сидів на першій лавці, розташованій зі сторони вул.Кріпака. В цей час він звернув увагу на те, що зі сторони вул. Кріпака в м. Нікополь в його бік йшла ОСОБА_5, яка тримала в правій руці жіночу сумку, а в лівій руці спортивну сумку. В цей час у ОСОБА_1, як у особи, яка раніше вчинила умисне вбивство, виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з метою заволодіння майном потерпілої, тобто на умисне вбивство ОСОБА_5 з корисливих мотивів. Дочекавшись доки потерпіла зрівнялась з ним, та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, 09.10.2016 приблизно о 04.55 годині ОСОБА_1, як особа, яка раніше вчинила умисне вбивство, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння смерті ОСОБА_5, знаходячись на території скверу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи, зі спини підійшов до потерпілої та своєю правою рукою обхопив в області шиї ОСОБА_5, розташувавши її в проміжку плеча та передпліччя правої руки, при цьому за допомогою своєї лівої руки, якою обхопив свою праву руку в області зап`ястя, почав зі значною фізичною силою притискати ОСОБА_5 . Від цього ОСОБА_5 втратила рівновагу та впала на коліна, а ОСОБА_1, як особа, яка раніше вчинила умисне вбивство, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, усвідомлюючи та передбачаючи суспільно небезпечний характер свого діяння, переслідуючи мету наживи, продовжив стискати шию ОСОБА_5, доки остання перестала подавати будь-які ознаки життя, чим спричинив потерпілій, згідно висновку судово-медичного експерта № 513 від 07.11.2016 легкі тілесні ушкодження та ряд тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілої. Смерть ОСОБА_5 настала внаслідок закритої тупої травми шиї, що спричинила розвиток механічної асфіксії. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпіла померла на місці. Після чого, ОСОБА_1, переслідуючи корисливі мотиви, заволодів майном ОСОБА_5 на загальну суму 2009,19 грн. та зник із місця вчинення кримінального правопорушення, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що, приблизно у вересні 2016 року, більш точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, у невстановленому місці, часі та особи, незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, який переніс за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_2, а також за адресою своєї реєстрації: АДРЕСА_1 та незаконно зберігав для особистого вживання, без мети збуту, до моменту вилучення працівниками поліції.

Так, 20 жовтня 2016 року в період часу з 18-00 год. до 23-10 год., під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, за адресою: АДРЕСА_2, виявлено та вилучено паперовий згорток, у якому знаходилася подріблена речовина зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку хімічної експертизи № 1/8.6/2666 від 21.10.2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс масою 13,772 г., маса сухої речовини якого становить 12,119 г., що належить ОСОБА_1, яку він незаконно зберігав за місцем свого фактичного мешкання до моменту вилучення працівниками поліції.

Крім того, в цей же день 20 жовтня 2016 року, в період часу з 18-20 год. до 21-00 год., під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Бородинська буд. 13, виявлено та вилучено паперовий згорток у якому знаходилася подріблена речовина зеленого кольору рослинного походження, яка, згідно висновку хімічної експертизи № 1/8.6/2668 від 21.10.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс масою 0,535 г., маса сухої речовини якого становить 0,467 г, що належить ОСОБА_1, та яку він незаконно зберігав за місцем своєї реєстрації до моменту вилучення працівниками поліції.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі з доповненнями захисникпросить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_1 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує на порушення права на захист, проведення слідчих дій з істотним порушенням вимог КПК України (4651-17) , відсутність належних, допустимих та достатніх доказів вчинення кримінальних правопорушень.

Вказує на недопустимість висновків експертиз № 1736 від 07 жовтня 2016 року, № 286 від 21 листопада 2016 року, № 288 від 02 грудня 2016 року, № 1133 від 11 листопада 2016 року.

Зазначає про те, що протокол обшуку від 20 жовтня 2016 року за адресою проживання ОСОБА_1 є недопустимим доказом, оскільки обшук проведений слідчим ОСОБА_27. на підставі ухвали суду, в якій дозвіл на проведення обшуку надано одній особі ОСОБА_6, яка звернулась з клопотанням.

Проведений 20 жовтня 2016 року огляд місця події за адресою місця роботи ОСОБА_1, за результатами якого вилучено мобільний телефон, який в подальшому впізнала потерпіла ОСОБА_7, як належний її доньці, захисник вважає недопустимим доказом з підстав порушення вимог ст. ст. 236, 104 КПК України.

Вказує на недопустимість протоколу впізнання телефону від 14 грудня 2016 року, оскільки він є похідним від протоколу огляду та проведений з порушенням вимог ст. 229 КПК України.

Зазначає на розбіжності у номері, який зазначено на спецпакеті, в який було поміщено два мобільні телефони, вилучені згідно протоколу огляду місця події від 20.10.2016 року, та у тому, що міститься у вироку суду. Окрім того, постанова про визнання речових доказів датована 17.10.2016 року, тобто за 3 дні до їх вилучення.

У касаційній скарзі засуджений просить переглянути вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо нього, скасувати їх і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що судом та органом досудового розслідування йому не було роз`яснено право на суд присяжних. При цьому, наявна у матеріалах провадження розписка не могла бути ним складена, оскільки 24 січня 2017 року він перебував в УВП № 4 та не міг перебувати в м. Нікополі.

Вказує на порушення судом його права на ознайомлення з матеріалами провадження.

Вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи його апеляційної скарги, в яких він вказував на неповноту судового розгляду. Звертав увагу суду апеляційної інстанції про те, що телефон вбитої ОСОБА_5 був долучений до матеріалів 17 жовтня 2016 року (Т. 2, ст. 194), а вилучили його 20 жовтня 2016 року при його затриманні, а тому впізнали не той телефон; впізнання телефону ОСОБА_7 було проведено з порушенням вимог закону, оскільки пред`явлені для впізнання телефони мали суттєві відмінності. До того ж, ОСОБА_7 під час судового розгляду вказала, що впізнала предмет в телефонному режимі зі слів слідчого.

Поряд із цим, обвинувачений вказував на те, що висновком експерта було встановлено час смерті ОСОБА_5 - 3.30-4.30, проте в цей час він ще перебував у кафе, що засвідчили свідок обвинувачення ОСОБА_11.

Наступним, на що звертав увагу ОСОБА_1 є те, що зі слів слідчого та прокурора було неможливим відстеження його геолокації через відсутність мобільного телефону. Між тим, з позиції ОСОБА_1, наведені обставини суперечать матеріалам провадження, зокрема відеозапису з камер спостереження, яким зафіксовано як він тримає мобільний телефон у руках. При цьому, обвинувачений зазначав, що не міг також здійснювати дзвінки з телефону потерпілої з 5.36 до 6 години, оскільки о 5.20 поїхав до батьків на рейсовому автобусі.

Також вказує про те, що провадження щодо нього сфабриковано, а докази його причетності до вчинених злочинів фактично відсутні.

Стверджує, що поза увагою суду залишилися розбіжності, оскільки кофту, на якій нібито знайшли кров вбитої ОСОБА_5, вилучили при обшуку 20.10.2016, а кофта, надана експерту, була запакована та опечатана 10.10.2016.

ОСОБА_1 вважає необґрунтованим висновок експерта, яким встановлено наявність його букальних клітин на тілі ОСОБА_8, як єдиний доказ його причетності до її вбивства, ставить під сумнів правильність складеного висновку, оскільки ним не встановлено наявність алкоголю в крові потерпілої, хоча це суперечить показанням свідків.

Зазначає про застосування до нього недозволених методів слідства.

Вказував, що диски технічної фіксації судових засідань в суді першої інстанції погано відтворюються, та вказував на ряд інших порушень в апеляційній скарзі, однак апеляційний суд на це увагу не звернув.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_26 та засуджений ОСОБА_1 підтримали доводи, викладені в поданих касаційних скаргах, просили постановлені судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_25. заперечила щодо задоволення касаційних скарг сторони захисту, просила вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Мотиви Суду

За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду в частині виправдання ОСОБА_1 за інкримінованим кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 309 КК України, у касаційному порядку не оскаржуються, а тому Судом не перевіряються.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).

Таким чином, неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено можливості скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій з цих підстав. При перегляді судових рішень у касаційному порядку суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України).

Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_1 суд першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним злочинів, за які його засуджено, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за епізодами від 18.09.2016 та 09.10.2016 повністю підтверджується доказами, дослідженими в ході судового розгляду, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_9 - працівника на автобусному рейсі 16/32 в м. Нікополі, який відправляється з пл. Б. Хмельницького о 05.10 годин ранку, яка вказала на те, що 19.09.2016 та 09.10.2016 вона не бачила в автобусі обвинуваченого;

- протоколами отримання зразків для проведення експертиз від 20.10.2016, згідно з яким слідчим у ОСОБА_1 були відібрано змиви з долоней обох рук, зрізи нігтьових пластин з пальців обох рук, а також зразки слини, які були поміщенні до паперового конверту з підписами ОСОБА_1 та слідчого (т. 3 а.п. 63-65, 156-158, 226-228, 235-237);

- протоколом отримання зразків для проведення експертизи від 26.10.2016, згідно з яким слідчий, за участі лікаря ОСОБА_10 із застосуванням разового медичного шприца відібрала зразки крові ОСОБА_1, який було поміщено до медичного шприца об`ємом 5 мл., який поміщено до поліетиленового пакету з підписами ОСОБА_1 та слідчого (т. 3 а.п. 219-221);

- показаннями свідка ОСОБА_11, яка вказала на те, що вона працювала барменом в розважальному закладі "Нікіта" та впізнає в обвинуваченому особу, яка відвідувала їх заклад влітку 2016 року. Під час відвідувань він вживав алкогольні напої. В перший раз до закладу прийшов приблизно о 22.00 годині, деякий час перебував там, потім відлучався та через тривалий час тієї ночі повернувся. Він залишив їх заклад до закриття, тобто до 05.00 години ранку. В кафе вона бачила обвинуваченого два рази в різні дні, на вихідних приблизно з проміжком в один чи два тижні. Другого разу вона не працювала, а просто відпочивала там з сестрою. Кожного разу обвинувачений був сам, поводив себе спокійно, вживав алкоголь, знайомився з дівчатами. Через деякий час за її участю поліція проводила впізнання у міському відділі. Під час проведення їй показували 4-5 осіб, серед яких вона впізнала обвинуваченого, як особу, яка відвідувала розважальний заклад. Про вбивства у вказаній частині міста чула, однак деталей та подробиць вказаних обставин не знає;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання, під час проведення якого свідок ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_1, як чоловіка який в ніч з 17.09.2016 на 18.09.2016 та в ніч з 08.10.2016 на 09.10.2016 перебував в кафе "Нікіта" та вів себе підозріло при цьому спостерігав за особами жіночої статі (т. 4 а.п. 121-122);

- висновком судово-психіатричної експертизи № 13 від 07.12.2016, згідно з яким ОСОБА_1 хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим розладом психічної діяльності, іншим хворобливим станом психіки в період часу, що відноситься до інкримінованих йому діянь, не страждав і в даний час не страждає. Виявляв раніше і виявляє в даний час емоційно нестійкий розлад особистості. У період часу, до якого відносяться інкриміновані йому діяння, випробуваний за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. За своїм психічним станом в даний час випробуваний також може віддаючи собі звіт в своїх діях (бездіяльності) і керувати ними. У застосуванні щодо нього примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 9 а.п. 104-109);

- висновком судово-психологічної експертизи № 1152/1153, яким встановлено, що:

Психологічними особливостями процесу відтворення ОСОБА_1, під час проведення слідчих експериментів від 29.11.2016 та 01.12.2016, - є наявність психологічно значимих умов, які відповідають психологічній специфіці процесу відтворення, не створюють умов для виникнення у ОСОБА_1 психічної напруженості та для формулювання ним тверджень певного змісту у переважній частині обох слідчих експериментів.

У поведінці ОСОБА_1, при проведенні з ним слідчих експериментів 29.11.2016 та від 01.12.2016, наявні психологічні особливості, які дають підстави для визначення ознак самостійного відтворення ним подій нападів на потерпілих, вчинених у ніч з 17 на 18 вересня 2016 року та у ніч з 8 на 9 жовтня 2016 року (т. 4 а.п. 65-96);

- показаннями експерта ОСОБА_12, яка підтвердила висновки, дані нею при проведені судово-психологічної експертизи № 1152/1153.

Так, матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що під час огляду трупа ОСОБА_4 було вилучено футболку з бурими плямами, у яку була одягнена остання. В подальшому під час проведення експертизи № 286 від 21.11.2016 у зазначених плямах була встановлена наявність біологічних слідів, що мають змішані генетичні ознаки, містять домінуючі генетичні ознаки, які співпадають з генетичними ознаками зразка крові трупа ОСОБА_4 та в якості домішку містять генетичні ознаки, які співпадають з генетичними ознаками зразка букальних клітин ОСОБА_1 . Генетичні ознаки Y-хромосом в біологічних слідах на футболці співпадають з генетичними ознаками Y-хромосом зразка букальних клітин ОСОБА_1 .

Разом із цим, при проведені експертизи № 288 від 02.12.2016, встановлено, що на належній ОСОБА_1 спортивній кофті, вилученій в ході обшуку місця його мешкання 20.10.2016 року встановлені змішані біологічні сліди, які походять більш ніж від двох осіб, серед яких є особа чоловічої генетичної статі, містять домінуючі генетичні ознаки, які збігаються з генетичними ознаками зразка букальних клітин ОСОБА_1 та домішку генетичних ознак, які містять генетичні ознаки зразка крові трупа ОСОБА_5 .

При цьому за місцем роботи ОСОБА_1 20.10.2016 в кімнаті для перевдягання, що розташована в приміщенні маслобійної фабрики "Агромаркет-Н", був оглянутий та вилучений мобільний телефон "Самсунг", який потерпіла ОСОБА_3 впізнала як такий, що 09.10.2016 зник у її доньки.

З урахуванням наведених обставин, беручи до уваги показання свідка ОСОБА_11, яка засвідчила, що ОСОБА_1 дійсно 18.09.2016 а також 09.10.2016 вночі перебував в кафе "Нікіта", свідка ОСОБА_13, який вказав на те, що в ніч з 08.10.2016 на 09.10.2016 привіз ОСОБА_1 з с. Чкалове до м. Нікополь, з огляду на дані, зафіксовані на камерах відеоспостереження, згідно з якими 09.10.2016 ОСОБА_1 був одягнений у спортивну кофту, яка в подальшому була вилучена за місцем мешкання останнього та під час проведення експертизи якої були виявлені біологічні зразки, які містять генетичні ознаки зразка крові трупа ОСОБА_5, суд першої інстанції, з яким погодилась колегія суддів апеляційного суду, дійшов обґрунтованого висновку, що винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п. п 6, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, беззаперечно доведена.

Окрім цього, судом також враховано те, що обвинувачений під час проведення слідчих експериментів вказав на деталі нападів, а також на механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілим, який висновками експертів визнано таким, що не суперечить фактично виявленим у потерпілих тілесних ушкоджень. Більш того, висновком судово-психологічної експертизи № 1152/1153 встановлено, що впливу на ОСОБА_1 з боку інших учасників слідчих експериментів не було.

Судом першої інстанції надана належна оцінка всім наявним у справі доказам, зміст яких детально проаналізований у вироку суду першої інстанції, та які є достатніми в своїй сукупності та взаємозв`язку для доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 4 ст. 187 та п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Доводи касаційних скарг засудженого та його захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судами попередніх інстанцій, а також про недопустимість окремих доказів, на думку колегії суддів касаційного суду, є необґрунтованими.

У касаційній скарзі засуджений вказує на те, що судом йому не було роз`яснено права на розгляд кримінального провадження судом присяжних.

Проте, як вбачається з технічного запису судового засідання від 04 липня 2017 року, який міститься в матеріалах справи, обвинувачений чітко вказав, що не бажає здійснювати розгляд провадження, в порядку, передбаченому ст. 383 КПК України. Окрім цього, роз`яснення зазначеного права було забезпечено й під час досудового розслідування кримінального провадження (т. 2 а.п. 64-65).

Перевіркою матеріалів кримінальної справи спростовуються доводи засудженого про порушення права на ознайомлення з матеріалами провадження, оскільки воно було забезпечено обвинуваченому як судом першої, так і судом апеляційної інстанції після ухвалення вироку.

У касаційній скарзі засуджений вказує на те, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи його апеляційної скарги. Однак, як вбачається з матеріалів справи, вказані доводи були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який за результатом їх перевірки надав обґрунтовані відповіді.

Так, сторона захисту порушувала питання про недопустимість протоколу обшуку від 20.10.2016 за місцем мешкання ОСОБА_1, у помешканні ОСОБА_14 з огляду на те, що слідчу дію було проведено без участі ОСОБА_1, без залучення власників будинку, без зазначення у протоколі даних про те, хто проводив відеозйомку, а також без подальшого арешту тимчасово вилученого під час обшуку майна.

Колегією суддів правильно встановлено, що ухвалою слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2016 року було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_1, а саме на прилеглій території та у будинку АДРЕСА_4, що належить ОСОБА_15 .

Як вбачається з матеріалів провадження, 20 жовтня 2016 року на підставі зазначеного судового рішення за вказаною у ньому адресою було проведено обшук, під час якого, крім іншого, виявлено та вилучено спортивну кофту ОСОБА_1 . Виходячи з даних протоколу обшуку, окрім працівників поліції та двох понятих, присутніми під час його проведення були власник майна - ОСОБА_15, а також співмешканка ОСОБА_1 - ОСОБА_14 .

Надаючи оцінку доводам захисту в частині обов`язкової участі ОСОБА_1, колегія суддів, виходячи з аналізу ч. 1 ст. 236 КПК України, дійшла обґрунтованого висновку, що для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження, тобто закон не визначає обов`язкової участі підозрюваного у проведенні обшуку, а тому підстави вважати права ОСОБА_1 порушеними відсутні.

Щодо арешту тимчасово вилученого під час обшуку майна, зокрема кофти ОСОБА_1, то його було накладено ухвалою слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року, що вказує на дотримання органом досудового розслідування вимог ч. 5 ст. 171 КПК України.

А тому доводи захисту про порушення порядку збирання доказів, в даному випадку вилучення кофти є необґрунтованими.

При цьому, відсутність у протоколі обшуку даних про те, хто саме здійснював відеозйомку колегія суддів визнала несуттєвим та таким, що не дає підстав для визнання недопустимим доказу. Більш того, процесуальний закон на час проведення обшуку, не вимагав його обов`язкової відеофіксації.

Окрім того, в касаційній скарзі захисник вважає недопустимим доказом протокол обшуку за адресою проживання ОСОБА_1 з підстав проведення його неуповноваженою особою.

Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Так, відповідно до статей 234, 235 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановлюється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 663/820/15-к), системний аналіз п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 235, ст. 236 КПК України дозволяє зробити висновок про те, що виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з клопотанням, яке погоджено прокурором Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_28., про проведення обшуку на прилеглій території з надвірними будівлями та у будинку АДРЕСА_5, яка на праві власності належить ОСОБА_15, де мешкає ОСОБА_1, до суду звернулась ст. слідчий СВ Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області Кузьміна Ю.Ю., яку визначено старшим слідчим слідчої групи у цьому кримінальному провадженні за постановою про призначення слідчої групи від 09 жовтня 2016 року (Т.2, а.п. 4).

Слідчий суддя Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області ухвалою від 18 жовтня 2016 року задовольнив клопотання ст. слідчого СВ Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_6. на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 (Т.4, а.п.21-24).

Згідно з протоколом (Т.4, а.п. 25-31) обшук 20 жовтня 2016 року проведено слідчим ОСОБА_27., який здійснював досудове розслідування цього кримінального провадження та входив до групи слідчих за постановою про призначення слідчої групи від 09 жовтня 2016 року (Т.2, а.п. 4, 10-11).

Відповідно до правозастосовної практики, судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканість житла чи іншого володіння особи. При цьому, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, ще й інші (п. 18 ст. 3 КПК України), віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

Отже, обшук проведений повноважною особою з дотриманням як порядку, встановленого статтями 40, 234, 235, 236 КПК України, так і загальних засад кримінального провадження, закріплених в статтях 9, 13 цього Кодексу.

Апеляційний суд належним чином перевірив і доводи сторони захисту про порушення порядку відібрання біологічних зразків у обвинуваченого, зокрема проведення слідчої дії без участі понятих та захисника, та дійшов до обґрунтованого висновку, що відібрання біологічних зразків у особи без участі понятих не вказує на порушення як вимог ч. 3 ст. 245 і ст. 241 КПК України у їх взаємозв`язку, так і приписів ч. 7 ст. 223 КПК України. Така процесуальна дія, як отримання зразків для експертизи, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, і не залежать від волі особи, у якої вони відбираються, а тому не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї дії результатів.

Такі висновки суду узгоджуються із позицією Верховного Суду, зазначеною у постановах Верховного Суду від 14 липня 2020 року (справа № 318/1411/18), від 16 червня 2021 року (справа № 182/715/19), від 03 грудня 2018 року (справа № 722/1172/16-к), від 25 червня 2019 року (справа № 423/1766/16), від 02 квітня 2020 року (справа № 415/1864/14-к), від 07 грудня 2020 року (справа № 728/578/19).

Також належним чином були перевірені доводи захисту про те, що зразки не були упаковані належним чином, який суд розцінив критично, оскільки протоколи, в яких зазначено про скріплення підписом ОСОБА_1 спецпакетів зі зразками, містять підпис обвинуваченого, без будь-яких зауважень щодо їх змісту.

Обґрунтовано не прийнято до уваги судом твердження захисту про суперечності у даті відібрання зразків для проведення експертиз та даті їх направлення експерту та розцінено ці протиріччя виключно як технічну помилку.

Колегія суддів касаційного суду погоджується з такими висновками апеляційного суду та відхиляє доводи касаційних скарг засудженого та захисника про інші допущені суперечності у датах проведення відповідних процесуальних дій, при визнанні речових доказів, номерів, зазначених на спецпакеті, та як наслідки визнання недопустимими доказами висновків експертиз через вказані розбіжності, як необґрунтовані.

Вказане не вплинуло на суть прийнятого рішення та не є істотним порушенням вимог КПК України (4651-17) , в розумінні ст. 412 КПК України, та фактично є опискою, яка, у разі необхідності, може бути виправлена в порядку ст. 379 КПК України.

Не знайшли свого підтвердження при перевірці апеляційним судом й доводи щодо розбіжностей в часі настання смерті потерпілої ОСОБА_5, оскільки вони суперечать висновку судово-медичної експертизи № 513 від 07.11.2016, згідно з якою смерть потерпілої настала за 3.30 - 3.40 годин до огляду трупу, який відбувся о 8 год 40 хвилин ІНФОРМАЦІЯ_2, що могло бути в час вчинення вбивства потерпілої ОСОБА_5, що інкриміновано ОСОБА_1 .

Судом надана критична оцінка показанням свідка ОСОБА_11, яка засвідчила, що ОСОБА_1 як 18.09.2016, так і 09.10.2016 до ранку перебував у кафе "Нікіта", оскільки зазначений свідок лише констатував факт перебування обвинуваченого вночі у приміщенні кафе, без посилання на конкретний час прибуття до нього або його залишення. А тому доводи сторони захисту про те, що суд не врахував показання вказаного свідка є необґрунтованими.

Не вбачається порушення порядку проведення впізнання телефону потерпілою ОСОБА_3 з підстав, викладених у касаційних скаргах стороною захисту.

Матеріалами провадження підтверджується, що під час проведення впізнання потерпілій було надано телефони, схожі між собою за зовнішнім виглядом та індивідуальними властивостями, без різких відмінностей, що вказувати на порушення вимог ст. 229 КПК України не може. До того ж, під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_3 підтвердила проведення за її участі цієї слідчої дії та пояснила за якими саме ознаками вона впізнала телефон, який належав їй, проте тимчасово перебував у користуванні її доньки. Доводи захисту про те, що під час допиту у суді ОСОБА_3 вказала на те, що впізнання проводилось під час телефонної розмови зі слідчим, апеляційний суд визнав безпідставними, оскільки такі не відповідають технічному запису судового засідання, під час якого допитувалася потерпіла.

Також були предметом перевірки апеляційного суду доводи захисту про те, що суд не допитав свідка ОСОБА_16, а тому доводи засудженого в касаційній скарзі про протилежне, є безпідставними. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що версія причетності останнього до вбивства ОСОБА_4 під час досудового розслідування перевірялась та не знайшла свого підтвердження з огляду на сукупність наведених у вироку доказів про вчинення злочину ОСОБА_1 . Також зазначений свідок неодноразово піддавався приводу, який востаннє залишився невиконаним у зв`язку з відсутністю ОСОБА_16 за місцем проживання (Т. 1, а.п. 202).

Твердження захисту про те, що ОСОБА_17 не могла впізнати голос ОСОБА_1, який чула під час розмови з ОСОБА_4, апеляційним судом визнано необґрунтованими, оскільки вказаний свідок під час судового розгляду вказала лише на його схожість. Більш того, показання зазначеного свідка доводять лише той факт, що потерпіла після сварки з ОСОБА_16 пішла додому та спілкувалась з подругою тоді, коли ОСОБА_16 з нею вже не перебував.

Що стосується допустимості висновку судово-медичної експертизи щодо тяжкості отриманих ОСОБА_4 тілесних ушкоджень та причин настання її смерті, який захист ставить під сумнів з огляду на те, що висновком не встановлено перебування потерпілої у стані сп`яніння, в той час, як вказав апеляційний суд, факт придбання останньою алкогольних напоїв підтверджується відеозаписом з камер спостереження, то ці обставини не заслуговують на увагу, оскільки жодними доказами безпосереднє вживання алкогольних напоїв потерпілою не підтверджується.

Колегія суддів апеляційного суду належним чином перевірила доводи захисту про те, що органом досудового розслідування не було перевірено місцезнаходження ОСОБА_1 в момент вчинення злочину через дані мобільного зв`язку та визнала їх необґрунтованими, оскільки під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 засвідчив, що жодні дзвінки у цей період часу він не здійснював та на його телефон вони не надходили, що унеможливлює отримання відповідних відомостей.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі "Вергельський проти України" (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі "Яременко проти України" (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), у тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу на те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом проведення ефективного офіційного розслідування уповноваженим органом.

З матеріалів справи слідує, що доводи сторони захисту про застосування до ОСОБА_1 недозволених методів слідства за результатом проведення належної перевірки таких доводів шляхом офіційного розслідування визнані безпідставними.

20.07.2017 року на підставі ухвали Нікопольського міськрайонного суду від 04.07.2017 справа № 182/324/17 до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості щодо заяви обвинуваченого ОСОБА_1 про застосування відносно нього недозволених методів фізичного випливу працівниками Нікопольського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області, а також працівниками Державної установи "Дніпровська установа виконання покарань № 4".

Беручи до уваги те, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42017040000000925 встановлено відсутність об`єктивних даних, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення працівниками Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та працівниками Державної установи "Дніпровська установа виконання покарань № 4", постановою слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області від 30 вересня 2017 року кримінальне провадження за фактом застосування заходів фізичного та психологічного впливу відносно ОСОБА_1 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (т. 1, а.п. 135), яка оскаржена захистом у встановленому законом порядку не була.

Проведеною перевіркою в межах досудового розслідування надано оцінку виявленим у обвинуваченого легким тілесним ушкодженням, що зафіксовано й висновками експертних досліджень № 801 від 29.11.2016 (т. 9 а.п. 40-41), № 811 від 01.12.2016 (т. 9 а.п. 85-86), та не встановлено, що дані ушкодження спричинено працівниками правоохоронних органів при здійсненні розслідування відносно ОСОБА_1 .

Викладене свідчить про забезпечення реалізації права особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Надаючи оцінку доводам захисту про неправомірне затримання, а також про порушення права на захист під час проведення огляду за місцем роботи обвинуваченого та про недопустимість протоколу, складеного за його результатами, та визнаючи їх частково обґрунтованими, колегія суддів апеляційного суду дійшла вірного висновку, що затримання ОСОБА_1 відбулось саме 20.10.2016, а не 21.10.2016 як зазначено в протоколі про його затримання (т. 1 а.п.168-170), оскільки як вбачається з відеозапису огляду від 20.10.2016, обвинувачений під час проведення слідчої дії перебував під наглядом працівників поліції, тримаючи при цьому руки за спиною. Наведені обставини дають достатні підстави вважати що станом на 13.40 годину 20.10.2016 ОСОБА_1 був затриманий, оскільки змушений був залишатися поряд із уповноваженою службовою особою та в приміщенні, визначеному цією особою. Окрім відеозапису слідчої дії вказані обставини підтверджуються показаннями понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19, які засвідчили, що були присутніми при затриманні ОСОБА_1 .

Поряд із цим, вирішуючи питання допустимості протоколу огляду, зважаючи на відсутність даних про роз`яснення прав ОСОБА_1 при його затриманні, в тому числі й права на захист, а також відсутність захисника під час його проведення, з урахуванням наявності у ОСОБА_1 статусу затриманого, колегія суддів апеляційного суду (враховуючи позицію Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к, яким констатовано, що у разі якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані "внаслідок" такого порушення) звернула увагу на те, що суд у вироку не враховував та не поклав в його основу надані обвинуваченим під час огляду показання та взяв до уваги лише сам факт вилучення за місцем роботи ОСОБА_1 мобільного телефону. При цьому, обставину належності йому телефону та обставину його придбання у третьої особи обвинувачений визнав та вказав на них під час надання показань у суді 1-ї інстанції та не заперечував при розгляді апеляційних скарг. З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла обґрунтованого висновку, що хоч право на захист і порушено, однак за умови неврахування судом пояснень ОСОБА_1, наданих під час слідчої дії, не тягне за собою визнання недопустимим протоколу огляду, під час якого вилучено мобільний телефон, як речовий доказ у справі.

Що стосується доводів захисту про те, що проведений огляд слід вважати особистим обшуком, санкція на проведення якого судом не надавалась, то вони також не заслуговують на увагу.

Так, матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що належний потерпілій ОСОБА_3 мобільний телефон було вилучено за місцем роботи обвинуваченого та дозвіл на проведення огляду приміщення надав власник помешкання - ОСОБА_20 . Разом із цим, з даних відеозапису слідчої дії, мобільний телефон перебував на підвіконні у кімнаті роздягальні. Виявлені під час огляду речі перебували у приміщенні, до якого мали вільний доступ й інші особи, дозвіл на проведення огляду надав його власник, що відповідає положенням ст. 237 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду прийшла до вірного висновку про відсутність підстав для визнання недопустимими доказів у зазначеному провадженні та за наслідками перевірки доводів захисту визнала правильною дату затримання ОСОБА_1 - 20.10.2016 та, відповідно, зарахувала обвинуваченому до покарання строк попереднього ув`язнення, починаючи саме з цієї дати.

Перевірялись і доводи обвинуваченого про фальсифікацію доказів, на що вказує зміна обвинувачення зі ст. 152 КК України на ст. 129 КК України. З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_1, крім іншого, 19 січня 2017 року було висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України, а 26 лютого 2020 року його було змінено та перекваліфіковано дії останнього з ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 129 КК України. Між тим, ухвалою суду від 12 березня 2020 року ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 129 КК України, у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення та кримінальне провадження в цій частині закрито. Зазначене судове рішення набрало законної сили та оскаржено учасниками провадження не було. Отже, наведені обставини не були предметом судового розгляду та, відповідно, не мали враховуватись судом при ухваленні оскаржуваного судового рішення.

Так, у своїй касаційній скарзі засуджений, як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вказує на те, що відтворення звукозапису з технічних носіїв фіксації судового провадження в суді першої інстанції, є неякісним, однак апеляційний суд на вказані порушення увагу не звернув.

Однак, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає такі доводи неспроможними з огляду на наступне. Так, відповідно до вимог ст. 107 КПКУкраїни, під час судового провадження щодо ОСОБА_1 здійснювалось обов`язкове фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів. Аудіо диски наявні в матеріалах провадження та містять запис судового процесу. Посилання ж на неналежну якість технічного запису судових засідань не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з огляду на вимоги статті 412 КПК України.

Крім того, у касаційній скарзі засуджений не зазначає в чому ж полягає істотність такого порушення, як саме воно перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Порушення кримінального процесуального закону, що не вплинули і не могли вплинути на законність і обґрунтованість вироку або ухвали, не визнаються істотними і не тягнуть за собою зміни або скасування судового рішення.

Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК України і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку переглянув судове рішення за апеляційними скаргами як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, належним чином перевірив викладені доводи, навів належні й докладні мотиви своїх висновків, з якими погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України, а ухвала апеляційного суду - ст. 419 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які би були безумовними підставами для скасування постановлених судових рішень, колегія суддів не встановила, а тому касаційні скарги засудженого та його захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України (4651-17) , Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 липня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника, який діє в його інтересах - адвоката ОСОБА_26. - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_29 ОСОБА_30 ОСОБА_31