761/261/19 Про таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, скоєне шляхом проникнення до іншого приміщення - 01.12.2022 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8. на ухвалу Київського апеляційного суду від 7 червня 2022 року у об`єднаному кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 22 березня 2021 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення воліна строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання призначеного за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 22 березня 2021 року, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №2046 - VIII (2046-19) ) зараховано ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 лютого 2020 року по 2 листопада 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК (таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення) за обставин детально викладених у вироку.

Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора. Апеляційну скаргу засудженого задовольнив частково. Вирок суду змінив в частині застосування вимог ст. 72 КК та на підставі п. "ґ" ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) ) зарахував ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 лютого 2020 року по 1 листопада 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, і з 2 листопада 2020 року по 7 червня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить змінити ухвалу апеляційного суду та зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 3 серпня 2016 року по 5 травня 2019 року та з 11 лютого 2020 року по теперішній час з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказує на те, що оскільки з у вищезазначені періоди ОСОБА_1 перебував під вартою, тому до нього необхідно застосувати вимоги ч. 5 ст. 75 КК (в редакції Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) ).

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти її задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Як вбачається зі змісту касаційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості, кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК, а також вид і розмір призначеного покарання захисником не оспорюється.

Що стосується доводів захисника про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК, то, на думку Суду, вони є безпідставними.

Так, ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою дії або бездіяльності, передбаченої законом про кримінальну відповідальність.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні ч. 2 ст. 4 цього Кодексу. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ) на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (2046-19) (далі - Закон № 2046-VIII (2046-19) ), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . У такому разі він має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в частині зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення, засуджений подав апеляційну скаргу, в якій просив зарахувати йому у строк покарання строк перебування його під вартою із 3 серпня 2016 року по 5 травня 2019 року та з 11 лютого 2020 року по даний час з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою засудженого, частково погодився з доводами ОСОБА_1 про неправильне застосування місцевим судом вимог ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) ) та зарахував ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 лютого 2020 року по 1 листопада 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, і з 2 лютого 2020 року по 7 червня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування свого рішення апеляційний суд зазначив, що згідно матеріалів справи, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК ОСОБА_1 вчинене в ніч 10 квітня 2016 року та 11 квітня 2016 року. Запобіжний захід у кримінальному провадженні №12016100100004639 не обирався.

Разом з тим, згідно матеріалів провадження, ОСОБА_1 був затриманий 11 лютого 2020 року по іншому кримінальному провадженні та йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2020 року ОСОБА_1 було тимчасово залишено в ДУ "Київський слідчий ізолятор" до розгляду кримінального провадження №12018100100009432 за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.

В подальшому, ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 2 листопада 2020 року кримінальні провадження №12016100100004639 та №12018100100009432 були об`єднані в одне провадження, якому присвоєно номер 761/261/19.

Таким чином, починаючи з 2 листопада 2020 року ОСОБА_1 перебував під вартою в межах об`єднаного кримінального провадження.

Відтак, з врахуванням викладеного, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність зарахування ОСОБА_1 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 2 листопада 2020 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 7 червня 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З приводу доводів засудженого про необхідність зарахування йому відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) ) у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 3 серпня 2016 року по 5 травня 2019 року, то апеляційний суд визнав їх безпідставними, оскільки до 1 листопада 2020 року ОСОБА_1 перебував в місцях попереднього ув`язнення по іншим кримінальним провадженням, злочини за якими вчинені ним після 21 червня 2017 року.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 399, 419 КПК, є належним чином вмотивованою та обґрунтованою.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування ухвали апеляційного суду, колегією суддів не встановлено, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.