522/5433/20 Про неодноразове таємне викрадення чужого майна, скоєне повторно шляхом вільного доступу до товарів у магазині - 01.12.2022 Прийняття

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка народилась в м. Одесі, зареєстрована по АДРЕСА_1, раніше судимої: 13 червня 2018 року вироком Овідіопольського районного суду Одеської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі; на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки; ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 03 лютого 2020 року скасовано рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбуття покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_1 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27 січня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 квітня 2022 року щодо неї.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27 січня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_1 до призначеного покарання шляхом часткового складання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13 червня 2018 року та остаточно призначено покарання 4 роки 8 місяців позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з 27 січня 2021 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк утримання ОСОБА_1 в Одеській установі виконання покарань в період з 24 березня 2020 року по 03 квітня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 08 квітня 2022 року року цей вирок змінено.

Постановлено строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_1, а саме з 29 травня 2020 року, в іншій частині вирок залишено без зміни.

За вироком суду, ОСОБА_1 03 березня 2020 року приблизно о 18 год. 10 хв. перебуваючи в магазині "Єва", який належить ТОВ "РУШ", по вул. Буніна, 30 у м. Одесі, діючи повторно, умисно, таємно з корисливих мотивів шляхом вільного доступу викрала із прилавку дві туалетні води: "Versace pour Homme" та "Lanvin Marry me", загальною вартістю 1546,41 гривень, після чого з місця злочину зникла, викраденим розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ТОВ "РУШ" матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

У касаційній скарзі з доповненнями засуджена ОСОБА_1, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК України, ставить питання про перегляд оспорюваних вироку та ухвали в касаційному порядку. За твердженнями засудженої, районний суд мав зарахувати їй у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) з 27 грудня 2017 року (точну дату не пам`ятає) по 13 червня 2018 року у кримінальному провадженні № 509/377/17. Зазначає, що Овідіопольським районним судом Одеської області вона була засуджена, однак зазначений термін попереднього ув`язнення не був зарахований їй у строк відбування покарання. Вважає, що суд апеляційної інстанції не дав вичерпних відповідей на доводи її апеляційної скарги.

Позиції учасників судового провадження

Засуджена підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі, просила її задовольнити.

Прокурор заперечила щодо задоволення касаційної скарги засудженої. Зазначила, що до призначеного покарання за оскаржуваним вирокомОСОБА_1 на підставі ст. 71 КК України приєднано частину невідбутого покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13 червня 2018 року у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі, і підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні немає.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Згідно з ч. 2 цієї норми суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновки суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за який її засуджено, правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 185 КК України, в касаційному порядку не оскаржуються, а тому Верховним Судом в силу ст. 433 КПК України не перевіряються.

Доводи касаційної скарги засудженої про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні у строк відбуття покарання строку перебування її під вартою в ДУ "Одеський слідчий ізолятор" у кримінальному провадженні, за результатами розгляду якого її було засуджено вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року, за правилами ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року (838-19) , є необґрунтованими.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України (4651-17) , застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Частиною 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII (838-19) "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України (2341-14) щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання" було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому положення згаданої норми Закону передбачали таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.

Відповідно до вимог Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" від 18.05.2017 року №2046 -VIII (2046-19) , який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

У постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі справа №663/537/17, провадження №13-31кс18 міститься висновок про те, що "попереднє ув`язнення" та "зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання" - не тотожні поняття. Норма ч.5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України (2341-14) ; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII (838-19) є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII (2046-19) є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27 січня 2021 року ОСОБА_1 засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_1 до призначеного покарання шляхом часткового складання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13 червня 2018 року та остаточно призначено покарання 4 роки 8 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк утримання ОСОБА_1 в Одеській установі виконання покарань в період з 24 березня 2020 року по 03 квітня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 08 квітня 2022 року року цей вирок змінено в частині обрахування початку строку відбування покарання, який ухвалено рахувати не з 27 січня 2021 року, як встановив місцевий суд, а з моменту затримання ОСОБА_1, а саме з 29 травня 2020 року, в іншій частині вирок залишено без зміни.

Відповідно до оскаржуваних судових рішень в рамках кримінальної справи № 522/5433/20, які є предметом перегляду Касаційного кримінального суду в цьому провадженні, інкримінований ОСОБА_1 злочин було скоєно 03.03.2020 року, тобто під час дії норми ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року (2046-19) , а тому у даному кримінальному провадженні підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, про що вірно зазначено судом в оскаржуваному вироку. У цьому кримінальному провадженні до обвинуваченої ОСОБА_1 було застосовано попереднє ув`язнення з 24.03.2020 року (з моменту її затримання) по 03.04.2020 року (звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави).

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 03.02.2020 року скасовано рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року в іншій справі та ОСОБА_1 29.05.2020 року направлено для відбуття покарання за даним вироком.

Апеляційним судом перевірені доводи апеляційної скарги ОСОБА_1, які є аналогічними доводам її касаційної скарги, зокрема і щодо невірного зазначення у вироку суду початку строку відбування покарання обвинуваченою, та обґрунтовано змінено вирок місцевого суду в цій частині, постановивши строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з моменту її затримання для відбування покарання за попереднім вироком, а саме з 29.05.2020 року.

Згідно матеріалів кримінального провадження, після постановлення попереднього вироку ОСОБА_1, не відбувши покарання, вчинила новий злочин, за який її засуджено, та призначено остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.2 ст. 71 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Частиною 2 статті 185 КК України, за якою засуджено ОСОБА_1, передбачене максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_1 до призначеного покарання шляхом часткового складання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року (яким ОСОБА_1 засуджена до 5 років позбавлення волі та строк відбування покарання за цим вироком починається 29.05.2020 року (з моменту її затримання)), а саме 2 роки 2 місяці позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 8 місяців.

Таким чином, як вірно вказав апеляційний суд, на час ухвалення оскаржуваного вироку (27.01.2021 року) ОСОБА_1 відбула покарання майже 8 місяців за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року.

Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та призначаючи ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 8 місяців, вирішив строк відбування покарання рахувати з 27.01.2021 року, що фактично призвело до того, що з урахуванням фактично відбутої частини покарання за попереднім вироком, строк позбавлення волі ОСОБА_1 становитиме 5 років та 6 місяців, що є порушенням вимог ч.2 ст. 71 КК України.

Колегія суддів касаційного суду погоджується із висновками апеляційного суду, який правильно залишив без змін вирок місцевого суду щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року (2046-19) в даному кримінальному провадженні, та в частині зміни вироку цього суду щодо початку обрахування початку строку відбування покарання з моменту затримання ОСОБА_1, а саме з 29.05.2020 року.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 також засуджена 27 травня 2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27 січня 2021 року, менш суворого покарання за цим вироком, ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.