148/744/15-к Про перевищення дільничним інспектором міліції сектору дільничних інспекторів міліції районного відділу УМВС України меж наданих йому службових повноважень, що супроводжувалось незаконним застосуванням до неповнолітнього потерпілого спеціальних засобів, що заподіяло останньому тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості - 28.09.2022 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 9 лютого 2016 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 1 червня 2021 року, касаційну скаргу захисника ОСОБА_14. на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 9 лютого 2016 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 1 червня 2021 року щодо ОСОБА_1, касаційну скаргу захисника ОСОБА_17 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 9 лютого 2016 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 1 червня 2021 року щодо ОСОБА_1, касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_16 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 1 червня 2021 року щодо ОСОБА_1, у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014020310000605, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 9 лютого 2016 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років і шість місяців.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь законного представника ОСОБА_3 потерпілого ОСОБА_2 кошти в сумі 5961,26 грн. за спричинену матеріальну шкоду та 50000 грн. за завдання моральної шкоди, а також витрати за надання юридичних послуг в сумі 8000 грн.

В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_4 в дохід держави судові витрати з оплати судового збору в сумі 551,20 грн. - щодо задоволених вимог про відшкодування матеріальної шкоди та 1378 грн. - щодо задоволених вимог про відшкодування моральної шкоди, пропорційно до задоволених вимог, а також витрати за проведення комісійної судово-медичної експертизи в сумі 1357,45 грн.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено попередній - особисте зобов`язання.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 1 червня 2021 року вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2016 року щодо ОСОБА_1 на підставі ч.2 ст. 404 КПК України змінено.

Виключено з мотивувальної частини вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2016 року посилання суду першої інстанції на ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України -"перевищення влади якщо воно супроводжувалось погрозою застосування насильства або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, за відсутності ознак катування".

Пом`якшено призначене ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 365 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишений без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_1, призначений на посаду дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Тульчинського районного відділу УМВС України у Вінницькій області, на момент вчинення кримінального правопорушення знаходився при виконанні службових обов`язків, а саме, з метою забезпечення належної охорони громадського порядку та безпеки громадян в період підготовки та проведення позачергових виборів народних депутатів України, був закріплений за виборчою дільницею № 051174 в смт. Шпиків Тульчинського району Вінницької області на підставі службового доручення начальника Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області № 293 від 23.10.2014.

Усвідомлюючи, що в силу займаної посади, він є працівником правоохоронного органу, а саме дільничним інспектором міліції сектору дільничних інспекторів міліції Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області, 25 жовтня 2014 року близько 24:00, ОСОБА_1, перебуваючи неподалік від закладу громадського харчування "Щедра Хата", що розташований по вул. Леніна, 53 у смт. Шпиків, Тульчинського району Вінницької області, самовільно залишивши приміщення виборчої дільниці, яке перебувало під його охороною, перевищуючи свої службові повноваження, без необхідності, діючи умисно, нехтуючи загальноприйнятими нормами поведінки та моралі, на ґрунті особистих неприязних відносин, усвідомлюючи протиправність та небезпечність своїх дій, перебуваючи у форменому одязі працівника міліції, маючи при собі табельну зброю - пістолет, тримаючи в руках заздалегідь заготовлений та спеціально пристосований засіб для нанесення тілесних ушкоджень - гумовий кийок, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_2 та наніс йому два удари вказаним знаряддям в життєво важливий орган, а саме голову, та один удар ногою в область тулуба, проти чого останній опору не чинив. Після чого, на автомобілі марки "Mazda 3", державний номерний знак НОМЕР_1, залишив місце вчинення злочину.

Своїми умисними діями ОСОБА_1 заподіяв неповнолітньому потерпілому ОСОБА_2 тілесні ушкодження у виді закритого уламкового перелому верхнє-щелепової кістки справа із зміщенням, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, травматичного периневриту підочного нерва справа, гематоми щоки справа, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього скасувати і закрити кримінальне провадження.

Зазначає, що суд першої інстанції не привів до присяги у судовому засіданні від 6 травня 2015 року свідка ОСОБА_5 та не усунув суперечності в показаннях зазначеного свідка, наданих на досудовому слідстві та в судовому засіданні, поклавши їх в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_1, що не було перевірено апеляційним судом.

Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційним судом не обґрунтовано та не надано належного спростування доводам апеляційних скарг сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_1 службових повноважень на момент вчинення злочину. На думку засудженого, апеляційний суд формально погодився з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації стороною обвинувачення дій ОСОБА_1 як перевищення влади або службових повноважень.

Зазначає, що 25 травня 2020 року розглянувши клопотання сторони захисту щодо повторного допиту експертів та лікарів, апеляційний суд розглянувши дане клопотання вибірково, постановив викликати у судове засідання лише частину експертів.

Засуджений зазначає, що апеляційний суд залишив поза увагою показання експерта ОСОБА_6 щодо спростування отримання потерпілим закритої черепно-мозкової травми та струсу мозку, а також невідповідність показів потерпілого та свідків в частині механізму нанесення ударів.

Засуджений посилається на те, що змінене обвинувачення, пред`явлене йому 21 жовтня 2015 року, ґрунтується на обставинах, які стороні обвинувачення були відомі на досудовому слідстві і не могли бути покладеними в основу пред`явлення нового обвинувачення.

Засуджений зазначає про порушення його права на рівність перед судом в судовому засіданні від 6 травня 2015 року, що було залишено поза увагою судом апеляційної інстанції.

Засуджений зазначає про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам положень статті 419 КПК.

У доповненнях до касаційної скарги засуджений звертає увагу Суду, що в матеріалах кримінального провадження відсутні копії документів та нормативно-правових актів, які розкривають зміст його повноважень як службової особи. Зазначає, висновки судів попередніх інстанцій щодо наявності в нього під час події злочину табельної зброї не ґрунтуються на доказах.

Зазначає, що висновки судів попередніх інстанцій щодо використання ним спецзасобу - гумового кийка суперечать показанням експерта ОСОБА_6 .

На думку засудженого, суд позбавив сторону захисту можливості спростувати докази сторони обвинувачення, відмовивши у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів.

У касаційних скаргах захисники ОСОБА_14., ОСОБА_17, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і закрити кримінальне провадження щодо останнього у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції, на думку захисників, не обґрунтовано висновок щодо того, які саме службові обов`язки під час охорони громадського порядку на виборчій дільниці перевищив ОСОБА_1 .

На думку захисників, судом першої інстанції спотворені показання свідків, обвинуваченого та потерпілого щодо подій, які мали місце, суд провів судове слідство з обвинувальним ухилом, що залишено поза увагою апеляційного суду.

Судом першої інстанції, на думку захисника, не взято до уваги докази щодо відсутності в ОСОБА_1 гумового кийка, зокрема висновок комісійної судово-медичної експертизи № 39 від 16 березня 2015 року та показання експертів.

Судом першої інстанції, як зазначають захисники, не встановлено спосіб нанесення ударів ОСОБА_2, а висновок комісійної експертизи не підтверджує нанесення ударів гумовим кийком.

Вказують на відсутність епікризу в медичній карті потерпілого та наявність в ній пустих аркушів з підписами лікарів. Зазначають, що судами попередніх інстанцій залишено поза увагою те, що потерпілий перебував на стаціонарному лікуванні один день, в який фактично надавав заяву слідчому про залучення його потерпілим, а тяжкість тілесних ушкоджень експертом встановлена за критерієм тривалості лікування.

На думку захисників, потерпілий під час події вів себе агресивно, спровокував конфлікт і ним були завдані тілесні ушкодження засудженому ОСОБА_1, що підтверджено висновком експертизи № 244 від 17 лютого 2015 року, та пошкоджено автомобіль останнього. Судами попередніх інстанцій, на думку захисників, залишено поза увагою протокол огляду автомобіля Мазда д.н.з. НОМЕР_1 .

Всупереч ч. 2 ст. 419 КПК апеляційним судом, зазначають захисники, не усунуті суперечності між висновками судово-медичних експертиз.

Суд першої інстанції, зазначають захисники, дійшов безпідставних висновків щодо виходу експертів за межі поставлених питань при описі механізму нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, що залишено поза увагою апеляційним судом.

Зазначають, що апеляційний суд в ухвалі вказав інший час заподіяння ушкоджень потерпілому, ніж той,що встановлений судом першої інстанції.

Вважають, що висновки апеляційного суду щодо узгодженості показань свідків між собою та з іншими доказами є необгрунтованими.

Захисники зазначають про не вирішення апеляційним судом клопотань сторони захисту, зокрема про визнання доказів недопустимими.

У касаційній скарзі представник потерпілого - адвокат ОСОБА_16. у зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного ОСОБА_1, тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить змінити ухвалу апеляційного суду в частині призначеного покарання.

Зазначає, що при пом`якшенні покарання апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів та надав іншу оцінку тим самим обставинам, що були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_1 .

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_13 заперечував проти задоволення касаційних скарг.

Засуджений ОСОБА_1, захисники ОСОБА_14., ОСОБА_15 підтримали подані касаційні скарги та просили їх задовольнити.

Представник потерпілого ОСОБА_16. підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні й достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК визначено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.

До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 цього Кодексу.

Зважаючи на приписи ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, й дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив усунути неповноту чи однобічність судового слідства суду першої інстанції і постановити законне й обґрунтоване рішення.

Колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_1 за апеляційними скаргами сторони захисту не дотримався.

Судом першої інстанції встановлено доведеність винуватості ОСОБА_1 в пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 365 КК, а саме в перевищенні влади або службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень.

Обґрунтовуючи своє рішення щодо правильності кваліфікації дій засудженого, суди попередніх інстанцій послалися, у тому числі, на висновок судово-медичної експертизи № 2001 від 30 грудня 2014 року і комісійної судово-медичної експертизи № 39 від 16 березня 2015 року та пояснення допитаних у судовому засіданні експертів щодо цих експертиз.

За висновком судово-медичної експертизи № 2001 від 30 грудня 2014 року у ОСОБА_2, згідно наданих медичних документів, мали місце тілесні ушкодження: "закритий уламковий перелом верхнє-щелепової кістки справа із зміщенням, закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, травматичний периневрит підочного нерва справа, гематома щоки справа". Дані ушкодження у ОСОБА_2, виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), по давності могли бути спричинені в строк, вказаний у постанові про призначення судово -медичної експертизи - 25 жовтня 2014 року, не являлися небезпечними для життя в момент спричинення і не супроводжувались загрозливими для життя явищами, за ступенем тяжкості належать до тілесних ушкоджень середнього ступеню, оскільки закритий багато-уламковий перелом верхнє-щелепової кістки справа із зміщенням за своїм характером спричинив тривалий (більше 21 дня) розлад здоров`я (п. 2.2 "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень" 1995 року).

Відповідно до висновку комплексної судово-медичної експертизи № 39 від 16 березня 2015 року у гр. ОСОБА_2 станом на 27 жовтня 2014 року - 10 листопада 2014 року виявлені тілесні ушкодження: закрита лицьова травма у вигляді вдавленого уламкового перелому передньої стінки правої гайморової пазухи зі зміщенням уламку всередину пазухи, що ускладнився реактивним правобічним гайморитом та травматичним невритом гілки правого трійчастого нерву, з місцем прикладання травмуючої сили у вигляді синця правої щоки із крововиливом на слизовій оболонці правої щоки. Дані тілесні ушкодження могли утворитися від не менше ніж однієї травматичної дії тупого твердого предмету із обмеженою контактуючою поверхнею внаслідок удару. В даному випадку таким предметом міг бути і кулак руки сторонньої особи. Утворення тілесних ушкоджень у гр. ОСОБА_2 за механізмом показаним ним та свідками ОСОБА_7 та ОСОБА_5 під час проведення слідчого експерименту 24 грудня 2014 року малоймовірне, оскільки від удару продовгуватим циліндричним предметом, а саме гумовою палицею, в праву половину обличчя з прикладанням в праву виличну ділянку та ділянку нижньої щелепи справа, як показано на фото до протоколів слідчих експериментів, в першу чергу мав би утворитися перелом виличної кістки, чого не було в даному випадку у потерпілого ОСОБА_2 . Судячи з кольору синця та крововиливу, які були описані лікарем судово-медичним експертом при обстеженні гр. ОСОБА_2 27 жовтня 2014 року, вони мали давність утворення не більше 1-2 діб до проведення його обстеження. Оскільки синець правої щоки із крововиливом на слизовій оболонці правої щоки є місцем прикладання травмуючої сили в результаті дії якої утворився вдавлений уламковий перелом передньої стінки правої гайморової пазухи, то і даний перелом має таку ж давність утворення, що не виключає можливості утворення тілесних ушкоджень у гр. ОСОБА_2 і в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи, тобто в ніч з 25 жовтня 2014 року на 26 жовтня 2014 року. Тілесні ушкодження: закрита лицьова травма у вигляді вдавленого уламкового перелому передньої стінки правої гайморової пазухи зі зміщенням уламку всередину пазухи, що ускладнився реактивним правобічним гайморитом та травматичним невритом гілки правого трійчастого нерву, з місцем прикладання травмуючої сили у вигляді синця правої щоки із крововиливом на слизовій оболонці правої щоки, в сукупності за своїм характером відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, які не були небезпечними для життя в момент заподіяння, але які спричинили тривалий розлад здоров`я - понад 21 день, так як вдавлені перелами вище вказаної локалізації зі зміщенням уламку загоюються в строки понад 21 день.

Діагноз "Закрита черепно-мозкова травма. Струс головного мозку" виставлений в медичній карті амбулаторного хворого та в медичній карті стаціонарного хворого №12877 лише на підставі скарг потерпілого і не підтверджений даними неврологічної симптоматики, а тому цей діагноз в даному випадку не враховувався при встановленні характеру та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

Допитана апеляційним судом у судовому засіданні експерт ОСОБА_6 висновок комісійної експертизи підтримала повністю. Однак апеляційний суд не взяв до уваги її показання, що отримання потерпілим ОСОБА_2 закритої черепно-мозкової травми та струсу мозку виставлено в медичних документах виключно на підставі скарг потерпілого і не підтверджено даними неврологічної симптоматики, а тому цей діагноз в даному випадку не враховувався при встановленні характеру та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень. Крім того, експерт пояснила суду, що у потерпілого не спостерігалось ушкоджень, характерних при ударі гумовою палицею, при дії предмета подовгуватої циліндричної форми форма крововиливу мала бути овальною, а не подовгуватою (аудіозапис судового засідання від 17 грудня 2020 року).

Судом узято до уваги обидва висновки експертів, які суперечать один одному і є протилежними, зокрема щодо вирішення питання про спосіб та механізм заподіяння тілесних ушкоджень, яке має істотне значення для кваліфікації злочину. Суд першої інстанції відповідно до положень, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, мав проаналізувати обидва висновки, надати їм відповідну оцінку із вказівкою на те, чому він надає перевагу одному висновку над іншим, та не був позбавлений можливості своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 332 КПК. Суд апеляційної інстанції зазначені порушення вимог КПК (4651-17) залишив поза увагою, незважаючи на те, що це було доводом апеляційної скарги.

Не погодившись з таким рішенням суду, сторона захисту подала апеляційні скарги, вказуючи на неповноту судового розгляду, ухвалення вироку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону без врахування об`єктивних обставин справи, неповноту судового розгляду та неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 .

Апеляційний суд, погодившись із висновками суду першої інстанції, наявних у провадженні суперечностей не усунув, зазначених у скаргах доводів належним чином не перевірив і всупереч вказаним положенням не дав на них конкретних, чітких та аргументованих відповідей. Натомість апеляційний суд обмежився формальною вказівкою про те, що доводи у скаргах щодо неправильної кваліфікації не підтверджено матеріалами кримінального провадження, спростовано доказами, покладеними в основу обвинувачення, та перевірено в суді.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

Суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги в частині незгоди з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 365 КК з підстав відсутності зв`язку дій ОСОБА_1 зі службовими повноваженнями відносно ОСОБА_2 і їх зумовленістю тривалими неприязними відносинами, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

Статтею 365 КК передбачено відповідальність за злочин, що відрізняється вагомою специфікою змісту і характеру суспільно небезпечного діяння з огляду на надані працівнику правоохоронного органу повноваження, ознаками суб`єкту та суб`єктивної сторони складу злочину, які у своїй сукупності і взаємозв`язку свідчать про більшу суспільну небезпеку діяння.

Для застосування ст. 365 КК необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв`язку із службовими повноваженнями щодо потерпілого. Встановлення наявності чи відсутності такого зв`язку потребує з`ясування всіх фактичних обставин справи, зокрема, службового становища і кола повноважень обвинуваченого, мотиву, мети і характеру вчинених дій, їх зв`язку із службовими обов`язками особи та наслідками, що настали. За відсутності такого зв`язку дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за статтями КК (2341-14) , що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров`я особи, власності, громадського порядку та моральності.

За встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 обіймав посаду інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Тульчинського районного відділу УМВС України у Вінницькій області та з метою забезпечення належної охорони громадського порядку та безпеки громадян в період підготовки та проведення позачергових виборів народних депутатів України, був закріплений за виборчою дільницею № 051174 в смт. Шпиків Тульчинського району Вінницької області на підставі службового доручення начальника Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області № 293 від 23 жовтня 2014 року.

Органом досудового розслідування встановлено, що 25 жовтня 2014 року близько 24:00, ОСОБА_1 залишив приміщення виборчої дільниці та перебував неподалік від закладу громадського харчування "Щедра Хата", що розташований по вул. Леніна, 53 у смт. Шпиків, Тульчинського району Вінницької області, тобто перебував поза межами місця виконання своїх службових обовязків щодо забезпечення належної охорони громадського порядку та безпеки громадян в період підготовки та проведення позачергових виборів народних депутатів України. Вказане підтверджено також показаннями засудженого ОСОБА_1, який стверджував, що, працюючи на посаді ДІМ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області 25 жовтня 2014 року, він разом з о/у ВКР ОСОБА_8 ніс службу по охороні бюлетенів по виборах до Верховної Ради України, в приміщенні будинку культури смт. Шпиків, близько 24 год., він на автомобілі, який використовував Mazda 3", д.н.з. НОМЕР_1, поїхав до кафе "Щедра хата" смт. Шпиків, щоб купити води, а також свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_7, які стверджували, що були очевидцями події злочину біля кафе "Щедра хата", що було залишено поза увагою судами попередніх інстанцій. Дані обставини підтверджував і свідок ОСОБА_8 . Обвинувачений ОСОБА_1 не заперечував факту нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_2 з мотивів тривалих неприязних відносин сімейного характеру.

Судами попередніх інстанцій також не встановлено мотиву, мети і характеру вчинених дій, їх зв`язку із службовими обов`язками ОСОБА_1, наявністю чи відсутністю тривалих особистих неприязних відносин між засудженим ОСОБА_1 та потерпілим ОСОБА_2 та наслідками, що настали. Не взяли до уваги та не надали належної оцінки доказам на підтвердження наявності тілесних ушкоджень у ОСОБА_1 та пошкоджень автомобіля, який він використовував.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів касаційних скарг, колегія суддів Верховного Суду, дійшла висновку, що була порушена вимога справедливої процедури під час апеляційного розгляду через недостатню змагальність та порушення принципу рівності сторін з огляду на викладене.

Стаття 10 КПК гарантує рівність перед законом і судом. Рівність перед судом означає рівність перед ним учасників провадження, процесуальна рівність - це відсутність будь-яких обмежень (дискримінації) у процесуальних правах, наданих кримінальним процесуальним законодавством.

У справі "Надточій проти України" ЄСПЛ наголосив на дотриманні принципу рівності сторін - одному із складників справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Крім того, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Проте суд апеляційної інстанції в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_17 про витребування доказів та повторне дослідження обставин відмовив. Мотивував своє рішення із цього приводу тим, що зазначене клопотання адвоката ОСОБА_17 не містить посилання на те, що докази досліджені судом першої інстанції не повно або з порушенням, а все зводиться до неповноти дослідження обставин справи. Таке рішення суду не ґрунтується на вимогах КПК (4651-17) , якими врегульовано порядок перегляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин колегія суддів Верховного Суду вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

На думку колегії суддів Верховного Суду, судом апеляційної інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ч. 1 ст. 412, пунктів 1-2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.

За наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає підстав для надання оцінки всім доводам, наведеним в касаційних скаргах, оскільки оцінку таким доводам може бути надано після усунення зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим вимоги в касаційних скаргах сторони захисту, у зв`язку з скасуванням судового рішення, підлягають частковому задоволенню. З цих же підстав залишенню без задоволення підлягає касаційна скарга представника потерпілого, який ставив питання про перегляд судового рішення апеляційного суду в частині призначення покарання.