Колегія суддів Вищого адміністративного суду України

в складі: Стародуб О.П. (доповідач), Олексієнко М.М., Пасічник С.С.,

розглянувши в письмовому провадженні касаційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28.11.2011 р. та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 14.02.2012 р. у справі за його позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, третя особа - ОСОБА_5 про проходження публічної служби,-

У травні 2011 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом про визнання дій відповідача незаконними, скасування наказів від 19.08.2010 р. № 857 та від 31.08.2010 р. № 441 про звільнення його з органів внутрішніх справ та поновлення на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом зброї та вибухівки відділу карного розшуку МУЮ ГУ МВС України в Одеській області. Просив поновити строк звернення до суду.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2011 р. поновлено строк звернення до суду як пропущений з поважних причин.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28.11.2011 р., яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14.02.2012 р., в задоволенні позовних вимог відмовлено.

З такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій не погодився позивач, подав касаційну скаргу, в якій посилається на порушення судами норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Просить скасувати ухвалені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про задоволення позову.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та касаційну скаргу, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних мотивів та передбачених законом підстав.

Так, відповідно до пункту 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ від 29.07.1991 р. № 114 (114-91-п) , в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, особи рядового і начальницького складу, які скоїли вчинки, що дискредитують звання рядового і начальницького складу, звільняються з органів внутрішніх справ.

В ході розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ на різних посадах, перед звільненням позивач проходив службу на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом зброї та вибухівки відділу карного розшуку МУЮ ГУ МВС України в Одеській області.

У 2003 році Генеральною прокуратурою України відносно позивача порушено ряд кримінальних справ за ознаками злочинів, передбачених ст. 257, ст. 328 ч. 2, ст. 364 ч. 2 КК України, які в подальшому були об'єднані в одне провадження за наслідками вступу позивача у неділові стосунки з одним із лідерів озброєного злочинного угрупування ОСОБА_6

Постановою старшого слідчого по особливо важливим справам ГПУ від 28.05.2003 р. позивача відсторонено від займаної посади начальника відділення розкриття злочинів, пов'язаних з використанням зброї та вибухових речовин, відділу розкриття злочинів проти особи і боротьби з груповими злочинними проявами УКР ОМУ УМВС України в Одеській області на час провадження досудового слідства.

На підставі вказаної постанови розпорядженням начальника ОМУ УМВС в Одеській області від 12.06.2003 р. № 156 позивача усунуто від займаної посади.

У червні 2003 року в результаті проведеного службового розслідування керівництвом Одеського МУ ГУ МВС України в Одеській області прийнято рішення визначитись з подальшим перебуванням позивача на службі в органах внутрішніх справ після закінчення досудового слідства по кримінальній справі.

Розпорядженням начальника Одеського МУ ГУ МВС України в Одеській області від 17.12.2007 р. № 412 позивача усунуто від посади оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом зброї та вибухівки відділу карного розшуку МУЮ ГУ МВС України в Одеській області, на яку позивач був переведений наказом начальника ГУ МВС України в Одеській області 15.10.2007 р. за власним бажанням у зв'язку із реорганізацією апарату Одеського МУ ГУ МВС.

Вироком апеляційного суду Одеської області від 25.05.2009 р. позивача визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ст. 257, ст. 328 ч. 2, ст. 364 ч. 2 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на п'ять років 1 місяць з позбавленням права займати посади в системі правоохоронних органів строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, що належить на праві власності позивачу.

Також судами встановлено, що позивач оскаржив зазначений вирок до Верховного Суду України, проте на час проведення службового розслідування та розгляду справи, результати перегляду вироку не відомі.

23.07.2010 р. заступником начальника ІОС УКЗ ГУМВС України в Одеській області подано рапорт на ім'я начальника ГУ МВС України в Одеській області про те, що в ході проведення роботи по відстеженню стану розгляду кримінальних справ у відношенні колишніх та діючих працівників міліції ОВС області та проведення відповідних щомісячних звірок встановлено, що вироком апеляційного суду Одеської області від 25.05.2009 р. позивача визнано винним у скоєнні злочинів, а також виявлено, що позивач відсутній на службу з 02.06.2010 р.

За результатами проведеного службового розслідування затверджено висновок від 26.07.2010 р., яким встановлено вищевказані обставини та вирішено за грубі порушення вимог Закону України "Про міліцію" (565-12) , Дисциплінарного статуту ОВС України, Кодексу честі працівника ОВС України, Присяги працівника ОВС України, що виразилось у невиході на службу з 04.06.2010 по теперішній час без поважних причин, вступі у неділові стосунки з лідером озброєного злочинного угруповання ОСОБА_6 та сприянні злочинним діям останнього, звільнити позивача з органів внутрішніх справ на підставі пункту 66 (за дискредитацію) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (114-91-п) .

На підставі подання в.о. начальника ВКР ОМУ ГУ МВС України в Одеській області проведено атестацію позивача за період з серпня 2000 року по серпень 2010 року та прийнято висновок від 26.08.2010 р. про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з ОВС.

Наказом начальника ГУ МВС України в Одеській області від 19.08.2010 р. № 857 за грубе порушення вимог Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, Кодексу честі працівника ОВС України, Присяги працівника ОВС України, що виразилось у невиході на службу з 04.06.2010 р. по теперішній час без поважних причин, у вступі в неділові стосунки з лідером озброєного злочинного угрупування ОСОБА_6 та сприянні злочинним діям останнього позивача звільнено з органів внутрішніх справ на підставі пункту 66 (за дискредитацію) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.

Наказом начальника ГУ МВС України в Одеській області від 31.08.2010 р. № 441 о/с позивача звільнено з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України на підставі пункту 66 (за дискредитацію) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що підставою для звільнення позивача було скоєння ним вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу працівників органів внутрішніх справ, а не скоєння злочину, відповідачем доведено допущення позивачем дискредитації, а тому його звільнення відповідає вимогам закону.

Крім того, суди виходили з того, що доводи позивача про те, що відсутні підстави для визнання невиходу позивача на службу без поважних причин, у зв'язку з тим, що його було відсторонено від посади з грудня 2007 року, є безпідставними, оскільки під час відсторонення від посади особа повинна бути присутньою на робочому місці відповідно до розпорядку роботи.

Поряд з тим, оскільки в ході розгляду справи встановлено, що позивач з 28.05.2003 р., 12.06.2003 р. та 17.12.2007 р. був відсторонений та усунутий від займаних посад, а тому невихід його на службу в цей період був вимушеним і безпідставно кваліфікований відповідачем як порушення службової дисципліни.

Посилання судів в цій частині на Закон України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду" (266/94-ВР) також не можна визнати обґрунтованим, оскільки цим законом не передбачено обов'язку відстороненого працівника з'являтись на службу, а лише передбачено можливість зарахування періодів такого відсторонення до трудового стажу та відшкодування втраченого заробітку.

Крім того, в ході розгляду справи, судами встановлено, що під скоєнням вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу працівника органів внутрішніх справ, відповідач мав на увазі виключно вчинені позивачем дії, які стали підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності і засудження.

Інших даних, які б свідчили про скоєння позивачем вчинку, який дискредитує звання рядового і начальницького складу працівника органів внутрішніх справ, висновок службового розслідування та оскаржувані накази не містять, а щодо відсутності позивача на службі є безпідставними як зазначено вище.

В той же час, в порушення вимог статті 159 КАС України щодо законності та обґрунтованості судового рішення, судами не з'ясовано чи набрав вирок відносно позивача законної сили, оскільки встановлено, що такий останнім було оскаржено до Верховного Суду України.

Відповідно до частини 1 статті 220 КАС України суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

В свою чергу підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд відповідно до частини 2 статті 227 КАС України є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

За таких обставин колегія суддів висновки судів вважає передчасними, рішення судів постановлено з порушенням норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин справи, в зв'язку з чим судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 210, 220, 222, 223, 227, 230, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28.11.2011 р. та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 14.02.2012 р. у даній справі скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України і може бути переглянута Верховним Судом України з підстав та в порядку передбаченому главою 3 розділу IV КАС України (2747-15) .