740/5457/18 Про задоволення статевої пристрасті неприродним способом та зґвалтування неповнолітньої, скоєне двома особами із застосуванням фізичного насильства, а також відкрите викрадення майна потерпілої - 12.11.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Костюка О. П. на вирок Чернігівського апеляційного суду від 18 березня 2020 року у кримінальному провадженні № 12012260180000265 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Курська Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано по обвинуваченню за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цих кримінальних правопорушень.

При перевірці вказаного вироку 18 березня 2020 року Чернігівський апеляційний суд це рішення скасував та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 152 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч. 2 ст. 153 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ч.2 ст. 186 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Апеляційний суд установив, що ОСОБА_1 26 вересня 2008 року приблизно о 04:00 неподалік с. Полянського Курського району Курської області Російської Федерації в салоні автомобіля ВАЗ-21102 н.з. НОМЕР_1 спільно з ОСОБА_2, засудженим вироком Курського районного суду Курської області Російської Федерації від 17 грудня 2012 року за ці дії, із застосуванням фізичного насильства задовольнив статеву пристрасть неприродний способом та зґвалтував неповнолітню ОСОБА_3, після чого із застосуванням насильства відкрито заволодів її майном, завдавши шкоди на суму 29990 рублів, що у перерахунку до офіційного курсу НБУ становило в національній валюті 5855. 84 грн, заподіявши останній тілесних ушкоджень, які не спричинили шкоди здоров`ю.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Костюк О. П. просить скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Захисник стверджує, що у доведеність свого висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів суд апеляційної інстанції поклав неналежні та недопустимі докази.

Зазначає, що цим судом не надано належної оцінки та не усунуто суперечності між висновками експертиз щодо наявності слідів, які можуть належати засудженому, на предметах вилучених з місця злочину.

На думку захисника, апеляційний суд безпідставно розглянув справу відповідно до положень КПК 1960 (1001-05) року та послався у своєму вироку на показання свідків в матеріалах кримінального провадження, які були надані ними під час досудового розслідування, а також на показання свідків зазначені у вироку Курського районного суду Курської області Російської Федерації від 17 грудня 2012 року і необґрунтовано відмовив стороні захисту в задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_2, порушивши принцип безпосередності дослідження доказів.

Як на підставу скасування вироку апеляційного суду вказує й те, що при його ухваленні цей суд не зарахував ОСОБА_1 у строк покарання термін його перебування під вартою.

З огляду на ці обставини захисник вважає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) і підлягає скасуванню.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, просить суд касаційної інстанції залишити касаційну скаргу захисника без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.

Позиція учасників у суді касаційної інстанції

У судовому засіданні засуджений та захисник вимоги касаційної скарги підтримали.

Прокурор просив залишити касаційну скаргу захисника без задоволення, а оскаржуваний вирок - без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів (далі - Суд) дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах доводів касаційної скарги.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим судом першої інстанції виправдувальним вироком відносно ОСОБА_1, прокурор та потерпіла подали на нього апеляційні скарги у яких просили апеляційний суд цей вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким засудити його за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК до позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 370 КПК законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК ), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Під час касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що цих приписів судом апеляційної інстанції дотримано не було.

Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК суд апеляційної інстанції обґрунтував показаннями потерпілої ОСОБА_3 наданими в суді першої інстанції, протоколами впізнання від 20 листопада 2008 року за участю потерпілої та свідка ОСОБА_4 у матеріалах кримінального провадження, а також показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та іншими доказами, які досліджувалися в судовому засіданні Курського районного суду Курської області Російської Федерації під час розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_2 і викладені у вироку цього судувід 17 грудня 2012 року

При цьому, в порушення принципу безпосередності суд апеляційної інстанції свідків у справі в судовому засіданні не допитував і питання про можливість їхнього допиту в суді не вирішував, чим фактично порушив право обвинуваченого на захист, оскільки у такий спосіб в умовах змагальної процедури судового процесу позбавив сторону захисту можливості допитати свідків у кримінальному провадженні та поставити їм питання, що стосуються суті висунутого ОСОБА_1 обвинувачення, хоча місцевий суд знайшов можливість допитати у судовому засіданні потерпілу в режимі відеоконференції.

Крім того, апеляційний суд у судовому засіданні 17 березня 2020 року безпідставно відмовив стороні захисту в задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_2, який письмово підтвердив свою готовність прибути в судове засідання з території Російської Федерації.

Про необхідність дотримання принципу безпосередності дослідження доказів судом при розгляді кримінального провадження також зазначав і Верховний Суд України у своїй постанові №5-249 кс 15 від 21 січня 2016 року, вказавши про те, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку Курського районного суду Курської області Російської Федерації від 17 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_1 не брав участі в судовому засіданні при розгляді справи цим судом, не допитувався і не мав можливості приймати участь у дослідженні доказів та задавати питання свідкам у провадженні.

За правилами ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У рішенні від 23 лютого 2016 року у справі "Навальний і Офіцеров проти Росії" (Navalnyy and Ofitserov v Russia, заяви № 46632/13 і № 28671/14) Європейський суд з прав людини підкреслив, що обставини, встановлені у провадженні, в якому не беруть участь інші обвинувачені, не повинні мати преюдиціальне значення для їх справ. Статус доказів, використаних в одній справі, повинен залишатися суто відносним, а їх сила - обмежуватися даними конкретного провадження.

Тому апеляційний суд невірно зазначив у своєму рішенні про преюдиціальне значення вироку Курського районного суду Курської області Російської Федерації від 17 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2 у кримінальному провадженні та безпідставно поклав у його основу викладені у цьому вироку показання свідків.

Таким чином, судом апеляційної інстанції було порушено вимоги ст. 23 КПК, і ці порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.

Отже, касаційну скарга захисника слід задовольнити, оскаржуване судове рішення - скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, з урахуванням наданих процесуальних можливостей та у передбачений законом спосіб ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.