305/2050/15-к Про неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків, що спричинило тяжкі наслідки - 12.11.2020 Прийняття

за касаційними скаргами захисника ОСОБА_2 - адвоката Ємчук Л.В., представника цивільного відповідача - Ясінянське споживче товариство - адвоката Ємчук Л.В. на вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 20 червня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 16 липня 2020 року щодо ОСОБА_2 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 20 червня 2018 року ОСОБА_2 засуджено за ст. 367 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 2 роки, та штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 гривень.

На підставі ст. 74 ч. 5 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, а кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013070140000809 від 19 лютого 2016 року, закрито.

Ухвалено стягнути з Ясінянського споживчого товариства на користь потерпілої ОСОБА_1 377 772 гривні 91 копійку на відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 моральної шкоди.

До виконання вироку в частині цивільного позову залишено арешт, накладений на майно Ясінянського споживчого товариства.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, обіймаючи посаду голови правління Ясінянського споживчого товариства, у листопаді-грудні 2008 року допустила неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них під час продажу громадянці

ОСОБА_3 будівлі магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 " за адресою: АДРЕСА_2, яка належала Ясінянському споживчому товариству та на момент проведення аукціону 11 листопада 2008 року перебувала в оренді приватного підприємця ОСОБА_4, засвідчивши в договорі купівлі-продажу будівлі магазину від 18 грудня 2008 року про те, що прав на відчужувану будівлю на момент його укладення у третіх осіб немає, не повідомила покупцю

ОСОБА_3 про перебування будівлі в оренді до 31 грудня 2008 року, а орендаря ОСОБА_4 про продаж об`єкта оренди, також не вжила заходів до своєчасного звільнення ОСОБА_4 вказаного приміщення та повернення орендованого магазину за актом прийому-передачі, внаслідок чого приватний підприємець ОСОБА_4 27 грудня 2008 року під час звільнення будівлі магазину демонтувала здійснені нею невід`ємні покращення будівлі, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам громадянки

ОСОБА_3 у виді матеріальної шкоди в розмірі 214 984 гривні 04 копійки.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 16 липня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 залишено без зміни, а апеляційні скарги адвоката Ємчук Л.В. в інтересах ОСОБА_2 та Ясінянського споживчого товариства - без задоволення.

Виключено з резолютивної частини вироку посилання на закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 12013070140000809 від 19 лютого 2016 року.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі захисник Ємчук Л.В. в інтересах ОСОБА_2, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що винуватість ОСОБА_2 не доведено поза розумним сумнівом, оскільки будь-яких належних доказів наявності обов`язку останньої передати приміщення магазину за актом приймання-передачі не здобуто, такий обов`язок не передбачено ні законом, ні нотаріально посвідченим договором, суд не дослідив посадову інструкцію

ОСОБА_2, не встановив чи є вона суб`єктом злочину та чи входили інкриміновані дії до кола її службових обов`язків. Указує на порушення таємниці наради суддів, оскільки суддя Бліщ О.Б. одночасно перебувала у нарадчій кімнаті з 15 червня

2018 року по 20 червня 2018 року та у відпустці з 18 червня 2018 року. Зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 285 ч. 2 КПК України не роз`яснив

ОСОБА_2 право бути звільненою від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а, мотивуючи необхідність призначення ОСОБА_2 мінімального покарання, передбаченого санкцією ст. 367 ч. 2 КК України, такого не призначив. Вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 370, 419, не усунув зазначених порушень, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги захисту щодо незаконності вироку, у порушення вимог ст. 439 ч. 2 КПК України не виконав вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, викладені в постанові Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року щодо неналежної оцінки показань потерпілої ОСОБА_3, свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, залишення поза увагою попередніх рішень судів, які стосуються питань цивільного позову, та щодо погіршення становища ОСОБА_2, залишив поза увагою клопотання захисника про повторне дослідження доказів, у тому числі попередніх рішень судів у цивільній справі, а, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на закриття кримінального провадження, погіршив становище ОСОБА_2 .

У касаційній скарзі адвокат Ємчук Л.В. в інтересах цивільного відповідача - Ясінянське споживче товариство, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що підстави для задоволення цивільного позову відсутні, оскільки Ясінянське споживче товариство залучено судом як співвідповідач з порушенням ст. 128 КПК України, у матеріалах кримінального провадження відсутні докази направлення Ясінянському споживчому товариству копії позовної заяви, суд не прийняв рішення по цивільному позову в частині до ОСОБА_2 . Указує на те, що судом при вирішенні цивільного позову не враховані судові рішення в цивільній справі, які стосуються цивільного позову потерпілої, а суд апеляційної інстанції лишив поза увагою клопотання захисника про їх дослідження. Вважає, що вимога укладення нотаріального посвідченого договору купівлі-продажу магазину була виконана, а обов`язок передачі об`єкту нерухомості за актом приймання-передачі не передбачено ні законом, ні нотаріально посвідченим договором, тому відсутній склад інкримінованого ОСОБА_2 правопорушення.

У запереченнях на касаційну скаргу адвоката Ємчук Л.В. в інтересах ОСОБА_2 представник потерпілої ОСОБА_3 - адвокат Резуненко О.А. зазначає про безпідставність доводів, викладених у касаційній скарзі, та просить залишити її без задоволення.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги адвоката Ємчук Л.В. не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Адвокат Ємчук Л.Д., діючи як захисник ОСОБА_2 та представник цивільного відповідача - Ясінянське споживче товариство, у судовому засіданні висловила доводи на підтримання своїх касаційних скарг та просила їх задовольнити.

Потерпіла ОСОБА_1 та її представник - адвокат Резуненко О.А. у судовому засіданні вважали касаційні скарги адвоката Ємчук Л.В. безпідставними і просили залишити їх без задоволення.

Прокурор у судовому засіданні вважав доводи касаційної скарги адвоката Ємчук Л.В. в інтересах ОСОБА_2 в частині невиконання апеляційним судом вказівок суду касаційної інстанції обґрунтованими та у зв`язку з цим просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційних скарг адвоката Ємчук Л.В. про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з вимогами ст. 439 ч. 2 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року було скасовано ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 06 березня 2019 року, якою залишено без зміни вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_2 та виключено вказівку суду про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013070140000809 від 19 лютого 2016 року, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Касаційний суд серед іншого зазначив, що суд апеляційної інстанції належно не оцінив надані у суді першої інстанції показання потерпілої ОСОБА_3 та показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 щодо обставин, які мають правове значення для висновку про винуватість чи невинуватість

ОСОБА_2, визнаючи правильним вирішення місцевим судом цивільного позову потерпілої, залишив поза увагою попередні рішення судів, які стосувались питань цивільного позову потерпілої, виключивши з резолютивної частини вироку рішення про закриття кримінального провадження, усупереч приписам ч. 2 ст. 404 КПК України фактично погіршив становище ОСОБА_2 .

У апеляційних скаргах адвокат Ємчук Л.В в інтересах ОСОБА_2 та Ясінянського споживчого товариства посилалась на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просила скасувати обвинувальний вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях складу кримінального правопорушення, а кримінальне провадження закрити.

Серед доводів апеляційних скарг адвокат Ємчук Л.В., у тому числі, зазначала на порушення вимог статей 49, ст. 74 ч. 5 КК України при застосуванні до ОСОБА_2 інституту звільнення від покарання у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження, неправильне вирішення цивільного позову. На обґрунтування таких доводів апеляційної скарги адвокат Ємчук Л.В. указувала на те, що судом першої інстанції не було з`ясовано думку ОСОБА_2 щодо можливості звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та думку сторін щодо закриття кримінального провадження, а також зазначала, що Ясінянське споживче товариство залучено судом як співвідповідачем з порушенням ст. 128 КПК України та при вирішенні цивільного позову не врахованосудові рішення в цивільній справі, які стосуються цивільного позову потерпілої.

У доповненнях до апеляційної скарги в інтересах ОСОБА_2 від 13 лютого

2020 року захисник Ємчук Л.В. заявила клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, зокрема просила дослідити показання потерпілої ОСОБА_3 та показання свідків

ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, рішення Рахівського районного суду від

27 квітня 2011 року, рішення апеляційного суду Закарпатської області від 29 червня 2011 року та ухвалу Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 вересня 2011 року в цивільній справі № 2-391/11, які стосуються цивільного позову потерпілої.

Із журналу судового засідання від 09 липня 2020 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вбачається, що суд, оголосивши подані апеляційні скарги та доповнення до них, не з`ясував думку сторони захисту щодо заявленого клопотання та залишив його без розгляду, чим допустив порушення вимог

ст. 404 ч. 3 КПК України.

Також суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на доводи апеляційних скарг адвоката Ємчук Л.В. про порушення вимог закону при звільненні ОСОБА_2 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності з урахуванням позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 22 жовтня 2019 року, щодо погіршення становища ОСОБА_2, неправильне вирішення цивільного позовута не виконав обов`язкові відповідно вимог ст. 439 ч. 2 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 404 ч. 3, ст. 419, ст. 439 ч. 2 КПК України при розгляді апеляційних скаргадвоката Ємчук Л.В. в інтересах ОСОБА_2 та цивільного відповідача - Ясінянське споживче товариство і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги захисника ОСОБА_2 - адвоката Ємчук Л.В., представника цивільного відповідача - Ясінянське споживче товариство - адвоката Ємчук Л.В. - задоволенню частково.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України (4651-17) із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення.Інші доводи касаційних скарг адвоката Ємчук Л.В., які аналогічні доводам її апеляційних скарг, про незаконність засудження ОСОБА_2, порушення судом першої інстанції таємниці наради суддів, порушення закону при призначенні покарання ОСОБА_2 підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.