Постанова Іменем України

10 листопада 2020 року

м. Київ

справа №759/7511/19

провадження № 51-2475км20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Шевченко Т.В.,

суддів Григор`євої І.В., Крет Г.Р.,

за участю:

секретаря судового засідання Михальчука В.В., прокурора Кузнецова С.М.,

захисника Лєгостаєва І.В.,

розглянув касаційну скаргу прокурора на вирок Київського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100080002035, щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Києва, жителя

АДРЕСА_1 ),

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від30 жовтня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів вирок Ірпінського міського суду Київської області від 28 грудня 2018 року (за цим вироком ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК із дворічним іспитовим строком) постановлено виконувати самостійно.

ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, ОСОБА_1 частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_1 у виді тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили. Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 28 березня 2019 року. Зараховано в строк покарання період затримання ОСОБА_1 з 16 по 18 березня 2019 року.

Київський апеляційний суд 27 лютого 2020 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині свій вирок, яким призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за попереднім вироком, ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 28 березня 2019 року. Зараховано в у строк покарання період затримання ОСОБА_1 з 16 по 18 березня 2019 року.

Строк покарання ухвалено обчислювати з 27 лютого 2020 року.

Зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 16 по 18 березня 2019 року, та з 28 березня 2019 року по 26 лютого 2020 року з розрахунку день за день.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишений без змін.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджений за те, що він 17 грудня 2018 року близько 18:48 знаходячись у торгівельному залі магазину "Megasport" ТРЦ "Лавіна", розташованого на вул. Берковецькій, 6-Д у м. Києві, повторно таємно викрав зі стійки для одягу куртку-пуховик "Puma Ferrari Down Jacket", вартістю 2865,60 грн, що належить ТОВ "Воксхол".

28 березня 2019 року близько 15:42 ОСОБА_1, знаходячись у торгівельному залі магазину "Eva № 326", розташованого на просп Перемоги, 136-в у м. Києві, діючи повторно, з метою крадіжки взяв з торгової полиці туалетну воду чоловічу "Трусарді", вартістю 1 599,20 грн, що належить ТОВ "РУШ", однак не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на виході з торгівельного залу.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. А саме, вказує на те, що апеляційний суд при призначенні засудженому покарання не дотримався вимог ч. 5 ст. 71 КК. Зазначає, що суд не призначив покарання за сукупністю вчинених нових злочинів, та двічі призначив покарання за сукупністю злочинів та вироків на підставі ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК, приєднавши покарання за попереднім вироком.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор не підтримав касаційну скаргу.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій не оспорюються прокурором.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні засудженому покарання, то колегія суддів дійшла такого.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Положеннями ч. 3 ст. 78 КК встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Статтею 72 КК установлені правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення. Зокрема, цією статтею визначений порядок складання покарань за сукупністю злочинів та вироків.

Частиною 6 статті 13 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII) передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18) зробила такий висновок: "коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70, так і статті 71 КК: спочатку - за правилами частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами частини 4 статті 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до частини 1 статті 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні частини 4 статті 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами частини 1 статті 71 вказаного Кодексу".

Як видно з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком від 28 грудня 2018 року ОСОБА_1 був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з випробуванням з іспитовим строком терміном на 2 роки.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, ОСОБА_1 вчинив 17 грудня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, він вчинив 28 березня 2019 року, тобто вже під час іспитового строку за попереднім вироком.

Таким чином, ОСОБА_1 засуджено новим вироком за два злочини, перший з яких він вчинив до, а другий - після постановлення попереднього вироку, яким його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком. За перший злочин за даним вироком засудженому призначено покарання у виді позбавлення волі, що підлягає реальному відбуванню. Другий злочин ОСОБА_1 вчинив у період іспитового строку, що з урахуванням вимог ч. 3 ст. 78 КК фактично є підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання, від відбування якого він звільнявся на підставі ст. 75 КК, таким, що належить відбувати реально. Тим самим обумовлюється і необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. А застосування ст. 71 КК означає, що покарання, від відбування якого ОСОБА_1 був звільнений на підставі ст. 75 КК, тепер має відбуватись ним реально як і всі інші покарання в межах алгоритму призначення покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків, що своєю чергою обумовлює застосування ч. 4 ст. 70 КК як одного з елементів цього алгоритму.

Суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_1 остаточне покарання, взяв до уваги час вчинення злочинів, за які його засуджено, урахував, що попереднім вироком засудженого було звільнено від відбування призначеного покарання, та ухвалив рішення відповідно до вищезазначених вимог кримінального закону, а саме засудив ОСОБА_1 і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків.

На підставі наведеного доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, оскільки при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК двічі призначив засудженому покарання, приєднавши покарання за попереднім вироком, є необґрунтованими. Отже, підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Київського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

Т.В. Шевченко І.В. Григор`єва Г.Р. Крет