753/14633/18 Про таємне викрадення чужого майна, скоєне за попередньою змовою двома особами - 05.11.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Шелудька Є.В. на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 червня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 28 листопада 2019 року у кримінальному провадженні № 12018100020006707 за обвинуваченням

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Фастівці Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1, раніше судимого за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28 грудня 2017 року за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27 червня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 листопада 2019 року апеляційну скаргу засудженого залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 31 травня 2018 року приблизно о 02:00 год. на АДРЕСА_2, умисно, таємно, за допомогою невстановлених предметів від`єднав від стіни будинку зовнішні елементи складових частин 3-х кондиціонерів та заволодів ними, чим завдав потерпілому ОСОБА_2 матеріальні збитки на суму 10849 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що в суді не доведено винуватості ОСОБА_1 у викраденні майна, висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, зокрема, протоколах проведення слідчих експериментів; особистий обшук затриманого проведено незаконно; сума збитків встановлена не експертизою, а висновком, що є порушенням вимог процесуального закону. Крім того, вказує на протиправне застосування до його підзахисного кайданок при затриманні, а також недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст.ст. 404, 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник у суді касаційної інстанції підтримав свою скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги та просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок. Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції не розглянув доводів апеляційної скарги та не дав відповідей на них в ухвалі суду, що свідчить про не дотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України, є слушними.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

Згідно з приписами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні рішення, а також положення закону, яким він керувався. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі обвинувачений заперечував правильність установлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження та доведеність його винуватості. Вказував на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону внаслідок неповної та суперечливої оцінки судом доказів. При цьому обвинувачений посилався на конкретні докази у справі та вказував на їх недопустимість.

Однак, дослідивши у судовому засіданні у порядку ст. 404 КПК України докази та залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, суд своїх висновків не мотивував, усіх доводів скарги належним чином не перевірив, обмежившись формальним посиланням на докази, які суд визнав такими, що доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину, проте не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості.

Зокрема, в апеляційній скарзі було зазначено про недопустимість протоколу огляду місця події внаслідок неправомірного затримання ОСОБА_1 та застосування до нього спеціального засобу - кайданок, а також про відсутність відомостей про те, що його було затримано в порядку ст. 208 КПК України.

Зі змісту протоколу огляду місця події вбачається, що зазначена слідча дія була проведена за участі ОСОБА_1 із зазначенням його процесуального становища, як підозрюваного, із роз`ясненням йому прав, передбачених ст. 42 КПК України.

Під час огляду слідчий опитав підозрюваного та вказав про те, що останній добровільно видав викрутку. Водночас, як установлено судом, ОСОБА_1 під час цієї слідчої дії перебував у кайданках, тобто фактично був затриманий працівниками поліції, хоча матеріали справи не містять відомостей про затримання його у порядку ст. 208 КПК України.

Апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції, який зазначив, що правомірність застосування до затриманого спеціального засобу - кайданок підтверджується показаннями свідка про те, що при появі працівників поліції ОСОБА_1 намагався втекти. Проте, суд не звернув уваги на те, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого зводились до твердження про порушення під час затримання його прав та ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Видача ОСОБА_1 викрутки відбулася в умовах, коли останній фактично був затриманий без дотримання положень, передбачених ст.ст. 208, 223 КПК України, та без складання протоколу про затримання, що ставить під сумнів добровільність такої видачі в межах процесуальної дії - огляду місця події.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці доводи не спростовують правильності висновку місцевого суду про наявність у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

З огляду на зазначене, висновки апеляційного суду в ухвалі про допустимість як доказу протоколу огляду місця події від 31 травня 2018 року без дослідження того, чи вплинуло застосування до затриманого сили та спеціальних засобів на допустимість цього доказу, не є належним чином обґрунтованими.

Так само не надано належної оцінки доводам апеляційної скарги щодо недопустимості як доказу висновку спеціаліста стосовно вартості викраденого майна.

Спростовуючи дане твердження, суд вказав, що обов`язок підтвердження певних обставин висновком експерта покладається на випадки необхідності визначення розміру матеріальних збитків, а не вартості викраденого майна. До того ж суд зазначив, що висновок фахівця є належним видом процесуальних джерел доказів.

Такий висновок не відповідає позиції, наведеної в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18), відповідно до якої імперативність ст. 242 КПК України щодо призначення експертизи для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися із клопотанням про залучення експерта.

Із матеріалів кримінального провадження видно, що висновком спеціаліста від 25 липня 2018 року була встановлена вартість зовнішніх частин кондиціонерів тієї ж марки, що й викрадені. На інші докази для підтвердження вартості викраденого майна суди у своїх рішеннях не посилались і вони відсутні в матеріалах провадження. Місцевий суд зазначив, що положення закону встановлюють обов`язок слідчого або прокурора звернутися із клопотанням до слідчого судді про призначення експертизи у випадку необхідності визначення розміру матеріальних збитків, якщо вартість викраденого майна неможливо визначити за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. Суд апеляційної інстанції погодився із таким висновком.

Проте, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що статтею 185 КК України встановлено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна. Крадіжка є злочином із матеріальним складом, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони якого є вартість викраденого майна. Саме вартість чужого майна як предмета злочинів проти власності є критерієм розмежування кримінально караного і дрібного викрадення чужого майна.

Отже, для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, має бути встановлено, у тому числі, вартість викраденого майна.

Крім того, відповідно до ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Висновок спеціаліста до цього переліку не відноситься.

Матеріали кримінального провадження містять висновок експерта від 18 липня 2018 року про неможливість встановити ринкову вартість викраденого майна. В апеляційній скарзі обвинувачений звертав увагу на цей доказ та вказував на його неналежну оцінку судом першої інстанції. Проте, апеляційний суд зазначені доводи проігнорував.

Апеляційний суд, зосередившись виключно на висновках, викладених у вироку, на доводи апеляційної скарги обвинуваченого відповіді не надав, мотивів їх залишення без задоволення не навів, а обмежився переліченням доказів, на які йде посилання у вироку суду першої інстанції. Наведене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, адже це перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду апеляційної інстанції.