419/2016/19 Про незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, та збут наркотиків - 03.11.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Борисова В.М. на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 26 грудня 2019 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 24 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019130000000184, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Луганськ, мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 26 грудня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю.

Ухвалою Луганського апеляційного суду від 24 березня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін.

А 11 квітня 2019 року у період часу з 16 год. 24 хв. до 16 год. 28 хв., знаходячись у районі магазину "Маяк", розташованого біля будинку № 123 по вул. Донецькій у м. Щастя Новоайдарського району Луганської області, ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2, анкетні дані якого змінено, грошові кошти у розмірі 5 000 грн, після чого незаконно збув останньому порошкоподібну речовину, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальною масою 1,8509 грама.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Борисов В.М., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження - закрити. Вважає, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, не доведено, зокрема, досудове розслідування та судовий розгляд проведено не повно, оскільки безпосередньо після збуту психотропної речовини ОСОБА_1 не було затримано, не було проведено його особистий обшук із відібранням змивів з рук та обшук за місцем проживання. Вказує, що судом не надано оцінки достовірності показань агента ОСОБА_2 в частині того, що отримані від співробітників поліції 5000 грн на закупівлю амфітаміну він повністю передав ОСОБА_1, оскільки згідно з відеозаписом контролю за вчиненням злочину в рамках НСРД, що міститься на оптичному носії інформації, видно, що ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 тільки частину грошей, а частину поклав собі в кишеню. При цьому зазначає, що при огляді у ОСОБА_2 ніяких коштів не було. На думку захисника, вказане свідчить про очевидну провокацію злочину і недопустимість всіх доказів сторони обвинувачення. Стверджує, що стороною обвинувачення не було надано доказів збуту ОСОБА_1 психотропної речовини іншим, окрім залегендованого агента, особам. Також зазначає, що у порушення вимог ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд апеляційної інстанції повторно не дослідив обставини події, повністю не провів перевірку доказів та безпідставно залишив його апеляційну скаргу без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Костюк О.С. вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просив судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Костюка О.С., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ж із вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведені вимоги судами першої та апеляційної інстанцій було дотримано в повному обсязі.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.

Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_1 у вчиненні вказаного злочину, суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_2 (анкетні дані свідка змінено) про те, що він на початку квітня 2019 року був запрошений співробітниками поліції у якості особи, яка дала добровільну згоду провести оперативну закупівлю психотропної речовини у ОСОБА_1, в ході її проведення останній за 5 000 грн збув йому 5 грамів психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін.

Крім того, суд дослідив показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які підтвердили, що на початку квітня 2019 року вони були запрошені працівниками поліції в якості понятих при оперативній закупівлі наркотичних засобів, їм пред`явили купюри у розмірі 5000 грн номіналом по 500 грн та 200 грн, їх перерахували, переписали номери купюр, сфотографували. Закупного оглянули, заборонених предметів при ньому не виявили, йому вручили гроші і через деякий час він повернувся, при ньому були два прозорих пакети із застібками, в яких знаходились менші пакети з білою порошкоподібною речовиною. ОСОБА_2 пояснив, що на вручені грошові кошти придбав у ОСОБА_1 амфетамін. Пакетики з речовиною було поміщено в пакет, опечатано та скріплено їх підписами.

Водночас висновок суду узгоджується з даними, що містяться у протоколах слідчих (розшукових) дій від 11 квітня 2019 року, а саме: огляду речей та документів, в ході проведення якого ОСОБА_2 були вручені грошові кошти в сумі 5000 грн купюрами по 500 грн та 200 грн, з яких попередньо були зроблені копії у присутності всіх учасників слідчої дії, грошові кошти звірені з копіями, серія та номери яких зафіксовано у протоколі; огляду місця події, в ході проведення якого у ОСОБА_2 після оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_1 було виявлено та вилучено два поліетиленових пакета із застібкою, в кожному з яких знаходилось по 10 аналогічних пакетів із застібкою, в яких знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору.

Також суд дослідив дані протоколу огляду диску DVD-R "NANOTEX" GB 120 min від 18 червня 2019 року із записами за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_1 щодо його телефонних розмов 10 та 11 квітня 2019 року з особою, до якої застосовані заходи безпеки, - ОСОБА_2 з приводу збуту психотропної речовини та з ОСОБА_5 - з приводу її придбання.

А із покладених в основу вироку даних протоколів за результатами проведення щодо ОСОБА_1 негласних слідчих (розшукових) дій (надалі -НСРД) - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу та аудіо-, відеоконтролю особи вбачається, що 11 квітня 2019 року ОСОБА_1 збув ОСОБА_2 20 поліетиленових пакетів із застібкою, в яких знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору.

За даними ж висновку експерта № 19/113/8-2/361е від 26 квітня 2019 року вилучена у свідка ОСОБА_2 речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальною масою 1, 8509 грама.

У вироку суд послався також на відтворений у судовому засіданні відеозапис події, що зафіксований на оптичному носії інформації (інв. № 443) та на якому міститься оперативний відеозапис у межах НСРД, в ході якої ОСОБА_1 збув ОСОБА_2 психотропну речовину - амфетамін.

Посилання захисника на зміст цього відеозапису щодо можливої передачі ОСОБА_2 грошових коштів ОСОБА_1 у сумі, що є меншою від 5000 грн, були предметом перевірки апеляційного суду та визнані такими, що не вплинули на доведеність вини обвинуваченого у збуті психотропної речовини та на правову кваліфікацію його діяння.

Судом також перевірено законність НСРД з огляду на наявність відповідних процесуальних підстав для їх проведення та використання їх результатів, а саме: клопотання про дозвіл на проведення НСРД від 18 березня 2019 року у кримінальному провадженні № 12018130000000249; ухвали слідчого судді Луганського апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД від 20 березня 2019 року у кримінальному провадженні № 12018130000000249; постанови прокурора відділу прокуратури Луганської області про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 9 квітня 2019 року; ухвали слідчого судді Луганського апеляційного суду від 17 липня 2019 року про надання дозволу на використання з кримінального провадження № 12018130000000249 результатів НСРД в іншому кримінальному провадженні № 1201810000000184.

Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у незаконному придбанні і зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини у великих розмірах.

Водночас, з огляду на усю сукупність доказів винуватості ОСОБА_1, в тому числі наявність інших неспростовних доказів, які прямо доводять його умисел на вчинення збуту наркотичних засобів (зокрема, й НСРД із записами телефонних розмов засудженого зі свідком ОСОБА_2 та ОСОБА_5 ), на думку колегії суддів касаційної інстанції, часткова відсутність запису ходу НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки - у даному випадку не вказує на недопустимість відомостей, отриманих у ході її проведення.

Отже, доводи захисника Борисова В.М. про реалізацію ОСОБА_1 незаборонених товарів за попередньою угодою із ОСОБА_2 та отримання грошових коштів за їх реалізацію є безпідставними, оскільки спростовуються наведеними у вироку доказами, які судом всебічно та повно досліджено та яким надано належну оцінку.

Крім того, аналогічні доводи перевірялись судом апеляційної інстанції, який належно їх проаналізував, дослідив частково докази, перевірив матеріали кримінального провадження і дійшов правильного висновку про те, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, ґрунтується на доказах, одержаних у передбаченому КПК (4651-17) порядку.

Також безпідставними є й доводи в касаційній скарзі захисника про те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК повторно не дослідив обставини подій та повністю не провів перевірку доказів.

Частиною ч. 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їх обов`язкового повторного дослідження.

Проте, як убачається із матеріалів кримінального провадження, захисник на розгляд до суду апеляційної інстанції не з`явився та жодних клопотань про повторне дослідження доказів не заявляв.

До того ж, суд апеляційної інстанції, погодившись із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів, не надавав їм іншої оцінки.

Доводи ж захисника щодо провокації злочину також є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження у результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів у суді апеляційної інстанції.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), у справах "Банніков проти Російської Федерації", "Веселов та інші проти Російської Федерації", "Раманаускас проти Литви", застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину ЄСПЛ вважає визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

І саме з огляду на вказані критерії та ознаки судом апеляційної інстанції проведено належну перевірку відомостей про ймовірну провокацію злочину, вчиненого ОСОБА_1 .

При цьому судом апеляційної інстанції наголошено на тому, що підставою для початку кримінального провадження були матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. Зокрема, відомості про можливу причетність ОСОБА_1 до збуту психотропних речовин, що містились у цих матеріалах, стали підставою для виділення матеріалів кримінального провадження щодо цієї особи.

А за встановленими обставинами діяння апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 свідомо, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) з боку ОСОБА_2 продав останньому психотропну речовину.

Разом із тим, перевіряючи відповідні доводи апеляційної скарги захисника Борисова В.М., колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину.

Таким чином, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1 судом апеляційної інстанції було встановлено, що в діях органів досудового розслідування відсутні ознаки, притаманні провокації злочину, відомості про збут обвинуваченим психотропної речовини були відомі ще до початку негласних слідчих (розшукових) дій щодо нього і матеріалами провадження підтверджується наявність законних підстав для їх проведення.

З огляду ж на прецедентну практику ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод колегія суддів касаційної інстанції також вважає, що у даному кримінальному провадженні дії органів розслідування не призвели до підбурювання засудженого, а доводи захисника про провокацію злочину не знайшли свого підтвердження.