585/4859/18 Про виправдання особи за обвинуваченням за ст. 358 КК за відсутністю в її діях складу кримінальних правопорушень - 22.10.2020 Прийняття

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувалася в тому, що вона, працюючи відповідно до наказу № 8 від 16 жовтня 2009 року в Комунальному підприємстві "Роменське міськрайонне бюро технічної інвентаризації" Роменської міської ради (далі - КП "Роменське МРБТІ") на посаді інженера 2-ї категорії з інвентаризації нерухомого майна і будучи уповноваженою на проведення технічної інвентаризації нерухомого майна, обмірів та обстеження конструктивних елементів будинків, будівель та споруд; складання ескізів та абрисів на земельні ділянки, будинки, будівлі; викреслення планів, визначення вартості нерухомого майна, внесення змін у технічну документацію та підготовлення повідомлення про зміни, виготовлення технічних паспортів на будівлі, 14 листопада 2017 року з 8 до 16 години при виконанні отриманого від керівника КП "Роменського МРБТІ" завдання за замовленням ОСОБА_2 від імені ОСОБА_3, на проведення поточної інвентаризації та виготовлення технічної документації на житловий будинок АДРЕСА_1 умисно, порушуючи Інструкцію про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, затверджену наказом Державного комітету України з питань житлового комунального господарства № 127 від 24 травня 2001 року, належним чином не обстежила основні конструктивні елементи будинку, зокрема підлогу, вікна, двері та його внутрішнє опорядження. ОСОБА_1 не провела обмірів приміщень вказаного будинку та внесла завідомо для неї неправдиві записи до Журналу внутрішніх обмірів та розрахунків площ приміщень будинку (далі - Журнал), що знаходяться в інвентарній справі підприємства за № 9684, щодо розмірів приміщень мансарди, продовживши умовну нумерацію приміщень будинку, після раніше внесених відомостей по першому поверху: "7. Вітальня" - загальною площею 24,8 м?; "8. Житлова" - загальною площею 25,1 м?, "9. Житлова" - загальною площею 15,0 м?, "10. Санвузол" - загальною площею 6,6 м?, "11. Житлова" - загальною площею 25,7 м?. На час внесення вказаних відомостей у Журнал кімната, яка була вказана як "8. Житлова", насправді не була добудована. ОСОБА_1 усвідомлювала, що своїми діями навмисно завищує розмір загальної та житлової площі будинку на 25,1 м?, однак вказала завідомо для неї неправдиву загальну площу мансарди -97,2 м?, з якої житлової - 65,8 м?, а також загальну площу будинку- 222,9 м?, з якої житлової - 116,4 м?, після чого здійснила відмітку про реєстрацію поточних змін за своїм підписом, чим завершила оформлення завідомо неправдивих даних у технічній документації на будинок.

Того ж дня ОСОБА_1, не повідомивши про неправдиві записи в Журналі сертифікованому інженеру з інвентаризації нерухомого майна ОСОБА_4, виготовила від її імені технічний паспорт на садибний житловий будинок, у якому до бланку поверхових планів та експлікації внутрішніх площ до плану будинку власноручно внесла завідомо для неї неправдиві дані щодо загальної та житлової площі приміщень мансарди і всього будинку АДРЕСА_2 та власноручно завірила його своїм підписом.

Продовжуючи свої злочинні дії з підробки офіційного документа, ОСОБА_1 передала підроблений технічний паспорт на підпис керівництву КП "Роменське МРБТІ" з метою подальшого вручення замовнику. Директор зазначеного підприємства, не будучи ознайомленим про підроблення технічного паспорта, посвідчив його своїм підписом та відтиском печатки підприємства, а також відтиском печатки сертифікованого техніка з інвентаризації нерухомого майна ОСОБА_4, яка на той час перебувала у його кабінеті.

У період з 14 листопада по 4 грудня 2017 року технічний паспорт на вищезазначений житловий будинок, виготовлений КП "Роменське МРБТІ" станом на 14 листопада 2017 року, з підробленими ОСОБА_1 документами використовувався при здачі житлового будинку в експлуатацію, оформленні прав власності та при продажу цього будинку Роменській міській раді Сумської області за кошти державного бюджету шляхом надання його ОСОБА_5 до виконавчого комітету Роменської міської ради і ТОВ "Юридична фірма "Юрісперітус", а також посадовими особами виконавчого комітету Роменської міської ради - до обласної комісії з питань використання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на будівництво/капітальний ремонт/реконструкцію малих групових будинків, будинків підтриманого проживання, будівництво/придбання житла для дитячих будинків сімейного типу, соціального житла для дітей сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа, виготовлення проектно-кошторисної документації, створеної розпорядженням голови Сумської ОДА від 24 листопада 2017 року.

Вищевказані дії ОСОБА_1 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 358 КК - підроблення іншого офіційного документа, який видається та посвідчується підприємством і який надає права, з метою використання його іншою собою.

Крім того, ОСОБА_1 обвинувачувалася в тому, що, перебуваючи на робочому місці, у період з 8 години 30 хвилин 5 грудня по 6 грудня 2017 року у приміщенні КП "Роменське МРБТІ" на прохання ОСОБА_5, який діяв в інтересах ОСОБА_3, не здійснюючи виходу до будинку АДРЕСА_2, умисно, повторно підробила відомості в технічному паспорті та внесла до експлікації приміщень до плану зазначеного житлового будинку завідомо неправдиві для неї відомості, а саме збільшені розміри загальної площі будинку - 222,9 м? (при фактичній - 205,2 м?), житлової площі будинку - 166,4 м? (при фактичній - 100,8 м?), безпідставно віднісши до житлового приміщення хол на першому поверсі, якому в технічному паспорті надала назву "вітальня 1.", "житлову кімнату 8." мансарди, що взагалі була відсутня, та сходові клітки на першому поверсі та мансарді, які в технічному паспорті відображені в межах "вітальні 1." та "вітальні 7.", особисто знищивши попередній аркуш експлікації внутрішніх площ до плану будинку.

Продовжуючи свої злочинні дії, замінивши раніше підроблений аркуш експлікації повторно підробленим, ОСОБА_1 після виконання невстановленою особою підпису в графі "Перевірив", того ж дня, але не пізніше 08 год. 50 хв. 6 грудня 2017 року, особисто передала його ОСОБА_5 для вручення ОСОБА_3 та його подальшого використання останнім та іншими особами.

Аналогічні зміни житлової площі ОСОБА_1 у період з 5 грудня по 8 год. 30 хв. 6 грудня 2017 року власноручно та безпідставно внесла до Журналу, а саме: закреслила розмір площі "вітальні 1." на першому поверсі - 25,2 м? у колонці "допоміжна площа житлових квартир" та внесла цей же розмір у колонку "житлова (основна)" і таким же чином перенесла розмір "вітальні 7." - 24,8 м?з колонки "допоміжна площа житлових квартир" у колонку "житлова (основна)".

Технічний паспорт на будинок з підробленими даними замовник використав при здачі житлового будинку в експлуатацію, оформленні права власності та внесенні даних до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно під час його продажу Роменській міській раді Сумської області за кошти державного бюджету.

Дії ОСОБА_1 за вказаним епізодом органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 358 КК - підроблення іншого офіційного документа, який видається та посвідчується підприємством і який надає права, з метою використання іншою особою, вчинене повторно.

Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що:

- твердження суду першої інстанції про відсутність в ОСОБА_1 статусу підозрюваної при виділенні матеріалів за ч. 1 та ч. 3 ст. 358 КК з об`єднаного провадження не відповідає дослідженим у судовому засіданні доказам;

- ст. 358 КК не передбачено спеціального суб`єкта кримінального правопорушення, а тому доводи суду про те, що ОСОБА_1 є технічним працівником КП "Роменське МРБТІ" і не може бути суб`єктом ст. 358 КК, є необґрунтованими;

- у суді ОСОБА_1 не заперечувала, що вносила в документи недостовірні дані, а потім ще раз підробляла документи, збільшуючи житлову площу, що свідчить про вчинення нею підроблення документів умисно;

- суд не надав прокурору можливості надати оригінали документів технічного паспорта на будинок та інвентаризаційної справи для дослідження.

Вимоги касаційної скарги прокурора обґрунтовано тим, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та кримінальному процесуальному законі висновки суду першої інстанції про те, що:

- в ЄРДР не вносилися відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 358 КК;

- повідомлення про підозру ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 358 КК від 30.09.2018, постанови про перекваліфікацію діяння про виділення матеріалів досудового розслідування щодо ОСОБА_1 за ч. 1 і ч. З ст. 358 КК про визнання та приєднання до справи речових доказів є незаконними;

При цьому прокурор зазначає, що переважна більшість слідчих і процесуальних дій слідчого і прокурора зі збору доказів були проведені в первісному кримінальному провадженні до моменту перекваліфікації діяння, тому висновок суду про недопустимість письмових доказів з тих мотивів, що вони зібрані в межах іншого кримінального провадження, є безпідставними.

Прокурор також вказує, що суд апеляційної інстанції на порушення вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) не спростував доводів прокурора, обмежившись вказівкою про правильність висновків суду першої інстанції та їх дублюванням в ухвалі, виклав суперечливі висновки щодо можливості виділення матеріалів кримінального провадження в інше та використання в іншому провадженні, копій документів, виділених з первісного провадження, та не мотивував належним чином свого рішення.

Позиції учасників судового провадження

На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від захисника Шунька Г.О.

У судовому засіданні прокурор вимоги касаційної скарги підтримала частково, просила справу направити на новий апеляційний розгляд.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в межах касаційної скарги.

Перевіряючи постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення в межах касаційних вимог прокурора, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК (4651-17) ; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи виправданою зазначаються підстави для виправдання з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Усупереч зазначеним вимогам закону суд першої інстанції свого висновку про виправдання ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 358КК, за відсутністю в її діях складу кримінальних правопорушень належним чином не мотивував.

Зокрема, Суд, виправдовуючи ОСОБА_1, послався, у тому числі й на те, що:

- у технічному паспорті на будинок, який є предметом кримінального провадження, відсутнє прізвище ОСОБА_1 як виконавця, оскільки остання не має кваліфікаційного сертифіката і в межах своєї професійної чи службової компетенції не є особою, яка має право підпису і видачі технічного паспорта на житловий будинок від КП "Роменське МРБТІ", а фактично виконує технічну роботу, після чого передає підготовлені нею документи, які є ще проектами, для перевірки та затвердження юристу, інженерута директору, що в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 358 КК;

- прокурором не доведено прямого умислу ОСОБА_1 на вчинення злочинів, передбачених частинами 1, 3 ст. 358 КК, зокрема того, що ОСОБА_1 усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання;

- судом не встановлено, що між діями ОСОБА_1 як інженера з інвентаризації нерухомого майна КП "Роменське МБТІ" і діями замовника технічного паспорта ОСОБА_3, ріелтора ОСОБА_2, працівників Роменського міськвиконкому, причетних до виконання програми купівлі-продажу житлового будинку сімейного типу для багатодітної сім`ї, чи особи, яка здійснювала реєстрації готовності об`єкта до експлуатації, -ОСОБА_6, приватного нотаріуса ОСОБА_7 був зв`язок чи попередня домовленість групи осіб на використання технічного паспорта на будинок АДРЕСА_2 з неправильними даними;

- показання, надані свідками, є недостатніми для доведення обвинувачення, оскільки з них не можна встановити наявності умислу ОСОБА_1 на підроблення документів, що є обов`язковою складовою суб`єктивної сторони злочинів, передбачених частинами 1, 3 ст. 358 КК;

- стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих, а також достовірних доказів того, що ОСОБА_1 усвідомлювала та свідомо допустила підроблення технічного паспорта на будинок АДРЕСА_2 з метою використання іншою особою, з кваліфікуючою ознакою повторність.

Так, частиною 1 ст. 358 КК передбачено відповідальність за підроблення посвідчення або іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, нотаріусом, державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, особою, яка уповноважена на виконання функцій держави щодо реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, державним виконавцем, приватним виконавцем, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут. Суб`єкт цього злочину загальний, тобто ним може бути фізична осудна особа віком від 16 років. Водночас належного обґрунтування того, чому ОСОБА_1 не може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ст. 358 КК, як зазначено у вироку, судом не наведено, у зв`язку з чим доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є слушними.

Що стосується суб`єктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 358 КК, то вона характеризується прямим умислом з обов`язковою суб`єктивною ознакою - метою використання підробленого документа як підроблювачем, так і іншою особою, що підлягає доказуванню в судовому засіданні. Наявність чи відсутність умислу та вказаної мети суд має встановити на підставі об`єктивного з`ясування обставин та оцінки наданих сторонами та досліджених під час судового розгляду доказів, що судом першої інстанції належним чином також не було зроблено.

Таким чином, на думку Суду, висновок суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінальних правопорушень за частинами 1, 3 ст. 358КК є недостатньо мотивованим і передчасним.

Крім того, суд першої інстанції у вироку послався на те, що:

- на час вручення ОСОБА_1 підозри за ч. 1 ст. 358 КК відомості про це кримінальне правопорушення не було зареєстровано в ЄРДР, а тому вона не мала процесуального статусу підозрюваної, у зв`язку з чим повідомлення ОСОБА_1 про підозру від 30 вересня 2018 року за ч. 1 ст. 358 КК та ухвалені під час досудового розслідування постанови: від 30 вересня 2018 року про перекваліфікацію злочину у кримінальному провадженні за № 42018201240000066 із ч. 1 ст. 366 КК на ч. 1 ст. 358 КК; від 28 листопада 2018 року про виділення з матеріалів кримінального провадження за № 42018201240000066 від 13 квітня 2018 року матеріалів досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 3 ст. 358 КК; від 28 листопада 2018 року про визнання та приєднання до справи речових доказів, виділених з первісного кримінального провадження, із протоколом огляду цих речових доказів - не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства і є незаконними;

- кримінальне провадження за ч. 3 ст. 358 КК щодо ОСОБА_1 було зареєстроване тільки 27 листопада 2018 року, а тому всі процесуальні рішення, прийняті органом досудового розслідування до 27 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1, та докази, зібрані до цієї дати, не можуть вважатися законними, оскільки саме з цієї дати могло бути розпочато досудове розслідування по кримінальній справі за ч. 3 ст. 358 КК, однак будь-яких слідчих чи процесуальних дій зі збирання доказів, крім допиту підозрюваної, не проведено, а використано докази, здобуті в межах розслідування кримінального провадження за № 42018201240000066, які є неналежними;

- суд не може висловити у вироку свої висновки про те, чи відноситься технічний паспорт на садибний (індивідуальний) житловий будинок, журнал внутрішніх обмірів, розрахунків площ приміщень будинку та експлікація внутрішніх площ до плану будинку до офіційних документів, оскільки надані прокурором письмові докази, у тому числі висновок судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи від 31 серпня 2018 року №1177/1132, стосуються кримінального провадження за ч. 1 ст. 366 КК, а не ст. 358 КК і є недопустимими в силу ст. 86 КПК.

Водночас суд не врахував і не надав оцінку нормам КПК (4651-17) , на підставі яких, у тому числі, здійснено досудове розслідуваннящодо ОСОБА_1 .

Так, згідно з п. 5 ч. 5 ст. 214 КПК до ЄРДР вноситься попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до частин 3, 7 ст. 217 КПК уразі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень. Днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали, а у провадженні, в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, - день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше.

Якщо під час досудового розслідування чи судового розгляду встановлено нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, є можливість змінити кваліфікацію злочину, склавши нову підозру, змінивши раніше повідомлену підозру, змінивши обвинувачення (правову кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з постанови слідчого про перекваліфікацію від 30 вересня 2018 року (т. 1, а.п. 173), за зверненням депутата ОСОБА_8 13 квітня 2018 року до ЄРДР за № 42018201240000066 внесено відомості про вчинення службовими особами КП "Роменське МРБТІ" кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК. У ході досудового розслідування встановлено, що підроблення документів вчинила інженер з інвентаризації нерухомого майна КП "Роменське МРБТІ" ОСОБА_1, яка не є службовою особою. Оскільки станом на 30 вересня 2018 року підозру у кримінальному провадженні № 42018201240000066 пред`явлено не було, слідчий, встановивши вищевказаний факт, ухвалив постанову про перекваліфікацію дій в цьому кримінальному провадженні у частині епізоду підроблення технічного паспорта на садибний (індивідуальний) житловий будинок з ч. 1 ст. 366 на ч. 1 ст. 358 КК. У подальшому, враховуючи, що у кримінальному провадженні № 42018201240000066 було зібрано докази щодо можливості вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 358 КК, а з`ясування обставин стосовно інших осіб ще не було закінчене, 28 листопада 2018 року прокурором матеріали досудового розслідування з даного кримінального провадження за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 358 КК, були виділені в окреме провадження № 12018200100000985, обвинувальний акт в якому 30 листопада 2018 року був спрямований до суду (а.с. 163, т.1).

Отже, належним чином не врахувавши вищенаведене, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, залишив вирок щодо ОСОБА_1 без зміни, погодившись із висновками, викладеними у вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20 червня 2019 року, однак усупереч вимогам частин 1, 2 ст. 419 КПК не навів належних мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали щодо ОСОБА_1, та обґрунтованих підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнав такою, що не підлягає задоволенню.

З матеріалів провадження убачається, що в апеляційних скаргах ставилось питання про скасування вироку у зв`язку з безпідставним виправданням ОСОБА_1 .Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі посилався на те, що:

- суд безпідставно зазначив, що на час вручення ОСОБА_1 підозри за ч. 1 ст. 358 КК вона не мала процесуального статусу підозрюваної, оскільки їй повідомлено про підозру 30 вересня 2018 року за ч. 1 ст. 358 КК та 27 листопада 2018 року - за ч. З ст. 358 КК, а виділення матеріалів досудового розслідування щодо неї здійснено прокурором 28 листопада 2018 року;

- судом не взято до уваги, що рішення слідчого про перекваліфікацію діяння, а також рішення прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 42018201240000066 у кримінальне провадження № 12018200100000985 прийняті на підставі матеріалів досудового розслідування у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, а в матеріали кримінального провадження № 12018200100000985 також долучено належним чином завірені документи, що вказують на джерела і порядок отримання тих чи інших письмових документів слідчим і прокурором у ході розслідування кримінального провадження № 42018201240000066;

- не ґрунтуються на вимогах закону посилання суду на те, що оскільки ОСОБА_1 - технічний працівник КП "Роменське МРБТІ", то не є суб`єктом ст. 358 КК.

Зазначені доводи прокурора судом апеляційної інстанції належним чином не спростовані.

З наведеного вбачається, що судовими інстанціями у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та, як наслідок, могли потягти неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначені обставини відповідно до ч. 1 ст. 412, ст. 413, пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування судових рішень та відповідно до п.2 ч. 1 ст. 436 КПК -призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції.