225/1952/17 Про незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, та збут наркотиків - 15.10.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Брацила Р.Л. на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 05 серпня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 21 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016050220000058, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що згідно ст. 89 КК не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини

За вищезазначеним вироком місцевого суду ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна.

Цим же вироком ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення на строк 7 років із конфіскацією майна, та виправдано його за ч. 2 ст. 306 КК. Судові рішення щодо ОСОБА_2 у касаційному порядку не оскаржуються.

Вирішено питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 11 грудня 2016 року в період з 11:30 до 12:30 на відкритій місцевості поблизу вул. Бородіна в м. Торецьку збув ОСОБА_3 за 400 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у перерахунку на суху речовину масою 0,125г.

Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційні скарги захисника Брацила Р.Л. та обвинуваченого ОСОБА_2 - без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Зазначає, що вирок суду обґрунтований неналежними та недопустимими доказами, зокрема: постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 листопада 2016 року без підпису особи, яка надала гриф секретності, без даних щодо початку і тривалості негласної (розшукової) слідчої дії (далі - НСРД), котра надійшла на виконання майже через 4 місяці після проведення оперативної закупівлі; рапортом про застосування заходів безпеки щодо покупця, який не містить штампів, резолюцій та складений за місяць до вищезазначеної постанови за відсутності доручень оперативним підрозділам, у зв`язку із чим показання закупника також є недопустимим доказом; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину та рапортом від 11 грудня 2016 року, які не містять даних про осіб, у яких здійснено закупку. Через це, на думку захисника, суд першої інстанції безпідставно визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а апеляційний суд не звернув уваги на допущені місцевим судом порушення та не усунув їх.

У запереченні на касаційну скаргу прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення, просив оскаржені судові рішення залишити без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, місцевий суд дійшов відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.

Такий висновок місцевий суд обґрунтував, зокрема, показаннями, наданими в суді свідками ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3, даними протоколів слідчих дій, зокрема й тих, що отримані за результатом проведених у кримінальному провадженні НСРД, висновком експертизи та іншими письмовими доказами.

У касаційній скарзі захисник наводить доводи, аналогічні тим, що були предметом перегляду в місцевому та апеляційному судах. Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що за результатом розгляду кримінального провадження суд першої інстанції врахував доводи сторони захисту та визнав ряд доказів сторони обвинувачення недопустимими, дотримавшись належної правової процедури судового розгляду, а апеляційний суд обґрунтовано погодився із висновками місцевого суду.

Перевіривши доводи касаційної скарги захисника, колегія суддів зазначає наступне.

Усупереч доводам захисника, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину (т. 5, а.п. 113-114) містить дату її створення та засекречення (24 листопада 2016 року, обліковий № 274т), а наявні на цьому процесуальному документі штампи з датою 13 березня 2017 року засвідчують день її надходження до РСО для розсекречування. Указана постанова містить ПІБ та посаду особи, яка її склала, а саме - прокурор Костянтинівської місцевої прокуратури радник юстиції Бабарика О.М. Зазначені в цьому документі й інші обов`язкові реквізити, передбачені вимогами статей 110, 251, 271 КПК. Відомості ж щодо початку і тривалості вказаної НСРД містяться у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину та рапорті від 11 грудня 2016 року (т. 5, а.п. 115, 119-120), складених за результатом проведення оперативної закупки на підставі вказаної постанови, і відсутність в останній зазначених відомостей не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для визнання доказів, отриманих внаслідок проведення НСРД, недопустимими. Проведення вказаної НСРД не перевищило меж її проведення, передбачених ст. 249 КПК.

Що стосується тверджень захисника про відсутність у вищевказаних рапорті та протоколі відомостей про те, що ОСОБА_3 збув особливо небезпечний наркотичний засіб саме ОСОБА_1, то ці обставини, окрім зазначених процесуальних документів, підтверджені сукупністю досліджених судом доказів, зокрема й показаннями закупника ОСОБА_3 .

Перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій і підставно визнані необґрунтованими доводи захисника про порушення, допущені при застосуванні заходів безпеки до ОСОБА_3 .

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" рішення про застосування заходів безпеки приймається слідчим, прокурором, судом, а також органом (підрозділом), що здійснює оперативно-розшукову діяльність, щодо осіб, які брали участь або сприяли виявленню, попередженню та припиненню злочинів. Відповідно до ст. 5 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та ст. 23 Закону України "Про національну поліцію" оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами національної поліції, перелік яких визначено ст. 41 КПК.

Зазначені закони не містять чітко визначеного терміну (дати) застосування заходів безпеки до таких осіб (оперативних покупців). Тому порушень процесуального закону при застосуванні заходів безпеки до ОСОБА_3 не встановлено. Отже відсутні підстави для визнання недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_3 .

Таким чином доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Суд апеляційної інстанції з дотриманням положень ст. 405 КПК розглянув подані апеляційні скарги і дійшов правильного висновку, що вирок місцевого суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону, який є обґрунтованим та вмотивованим. З такими висновками погоджується і суд касаційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій не допустили істотних порушень норм процесуального права і правильно застосували норми матеріального закону. Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду - вимогам ст. 419 цього Кодексу.