333/1231/15-к Про систематичне, незаконне придбання, зберігання і перевезення з метою збуту, а також контрабанда через митний кордон України з приховуванням від митного контролю прекурсору -псевдоефедрину, що міститься у складі лікарського засобу "Ефіна", і його збут невстановленим мешканцям м. Москви, скоєне Організованою злочинною групою осіб - 29.09.2020 Прийняття

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 20 грудня 2017 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Нересниця Тячівського району Закарпатської області, жителя м. Запоріжжя,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 3 статті 305, частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 305, частиною 3 статті 28 і частиною 2 статті 311, частиною 2 статті 311, частиною 1 статті 306, частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя м. Запоріжжя,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 3 статті 305, частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 305, частиною 2 статті 311,частиною 3 статті 28 і частиною 2 статті 311, частиною 1 статті 309 КК,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя м. Кривого Рогу Дніпропетровської області,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 305, частиною 3 статті 28 і частиною 2 статті 311 КК.

Оскаржені судові рішення

1. Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23 лютого 2017 року визнано винуватими та засуджено:

ОСОБА_1 - до покарання у виді позбавлення волі:

- за частиною 3 статті 305 КК із застосуванням статті 69 КК - на строк 8 років з конфіскацією майна;

- за частиною 3 статті 305 КК із застосуванням статті 69 КК - на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна;

за частиною 3 статті 28 і частиною 2 статті 311 КК - на строк 4 роки 6 місяців;

- за частиною 2 статі 311 КК- на строк 4 роки;

- за частиною 1 статті 306 КК - на строк 7 років з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з реалізацією лікарських засобів, на строк 2 роки;

- за частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 305 КК із застосуванням частини 2 статті 68 КК - на строк 7 років з конфіскацією майна;

- за частиною 1 статті 309 КК - на строк 2 роки;

- за частиною 1 статті 263 КК - на строк 3 роки.

На підставі статті 70 КК йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна та з позбавленням права займатись діяльністю пов`язаною з реалізацією лікарських засобів на строк 2 роки.

ОСОБА_2 - до покарання у виді позбавлення волі:

- за частиною 3 статті 305 КК із застосуванням статті 69 КК - на строк 7 років з конфіскацією майна;

- за частиною 3 статті 305 КК із застосуванням статті 69 КК - на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна;

- за частиною 3 статті 28 і частиною 2 статті 311 КК - на строк 4 роки;

- за частиною 2 статі 311 КК- на строк 3 роки 6 місяців;

- за частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 305 КК із застосуванням частини 2 статті 68 КК - на строк 6 років з конфіскацією майна;

- за частиною 1 статті 309 КК - на строк 2 роки.

На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_3 - до покарання у виді позбавлення волі:

- за частиною 3 статті 305 КК із застосуванням статті 69 КК - на строк 7 років з конфіскацією майна;

- за частиною 3 статті 28 і частиною 2 статті 311 КК - на строк 4 роки;

- за частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 305 КК із застосуванням частини 2 статті 68 КК - на строк 6 років з конфіскацією майна.

2. За обставин, докладно викладених у вироку, суд визнав доведеним, що наприкінці 2013 року ОСОБА_1 організував у м. Запоріжжі стійке об`єднання, куди, крім нього, увійшли ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Організована злочинна група у названому складі у 2014 році систематично здійснювала незаконне придбання, зберігання і перевезення з метою збуту, а також контрабанду через митний кордон України з приховуванням від митного контролю прекурсору -псевдоефедрину, що міститься у складі лікарського засобу "Ефіна", і його збут невстановленим мешканцям м. Москви.

3. Зокрема, 29 серпня ОСОБА_1 незаконно придбав 20 000 таблеток "Ефіна", 31 серпня перевіз їх до місця зберігання, а 11 вересня він домовився із невстановленими особами з м. Москви про незаконний збут їм 7000 таблеток прекурсору на загальну суму 12 950 доларів США.

4. 12 вересня на залізничному вокзалі ОСОБА_2 передав ОСОБА_3 7000 таблеток "Ефіна", які той незаконно перемістив через митний кордон України, а 13 вересня збув покупцям на території Російської Федерації.

5. У період з 12 по 30 вересня ОСОБА_1 організував через банківську установу отримання 19 900 доларів США, що надходили від покупців з Російської Федерації.

6. 01 жовтня з метою контрабанди до Російської Федерації та збуту ОСОБА_2 передав невстановленому провіднику поїзда 4000 таблеток "Ефіна".

7. 03 жовтня ОСОБА_2 передав ОСОБА_3 8458 таблеток "Ефіна" для переміщення через митний кордон України та збуту.

8. Однак останній злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі засуджених, у зв`язку із виявленням та вилученням прекурсору співробітниками правоохоронних органів.

9. 04 жовтня під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 виявлено наркотичний засіб - канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 5,0184 г, який той незаконно зберігав без мети збуту, а також вогнепальну зброю - пістолет "ZORAKI" калібру 6.5 мм, який ОСОБА_1 незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу.

10. Цього ж дня під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 виявлено наркотичні засоби: канабіс загальною масою 9,5803 г і трамадолу гідрохлорид загальною масою 0,7206 г, які він незаконно зберігав без мети збуту.

11. Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 20 грудня 2017 року вирок районного суду змінив. Суд виключив з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення злочинів організованою групою як на обставину, що обтяжує покарання всім засудженим.

12. Суд виключив з вироку епізод вчинення ОСОБА_3 з 4 вересня по 13 вересня 2014 року злочину, передбаченого частиною 3 статті 28 і частиною 2 статті 311 КК, а також закрив кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 за частиною 3 статті 305 КК за епізодом з 4 вересня по 13 вересня 2014 року на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ).

13. За епізодом від 3 жовтня 2014 року ОСОБА_3 призначено покарання у виді позбавлення волі:

- за частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 305 КК із застосуванням частини 3 статті 68 КК - на строк 5 років з конфіскацією майна;

- за частиною 3 статті 28 і частиною 2 статті 311 КК - на строк 4 роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

14. Апеляційний суд також змінив вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в частині призначеного покарання.

15. ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі:

- за частиною 3 статті 305 КК із застосуванням статті 69 КК - на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна;

- за частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 305 КК із застосуванням частині 2 статті 68 КК - на строк 6 років з конфіскацією майна;

- за частиною 3 статті 28 і частиною 2 статті 311 КК - на строк 4 роки 6 місяців;

- за частиною 2 статті 311 КК - на строк 4 роки;

- за частиною 1 статті 306 КК - на строк 7 років з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з реалізацією лікарських засобів на строк 2 роки;

за частиною 1 статті 309 КК - на строк 2 роки;

за частиною 1 статті 263 КК - на строк 3 роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна та з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з реалізацією лікарських засобів на строк 2 роки.

16. ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі:

- за частиною 3 статті 305 КК із застосуванням статті 69 КК - на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна;

- за частиною 2 статті 311 КК - на строк 3 роки 6 місяців;

- за частиною 3 статті 28 і частиною 2 статті 311 КК - на строк 4 роки;

- за частиною 1 статті 309 КК - на строк 2 роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Вимоги і доводи касаційних скарг

17. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на частину 1 статті 438 КПК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

18. Він стверджує, що апеляційний суд безпідставно закрив провадження в частині обвинувачення ОСОБА_3 за частиною 3 статті 305 КК за епізодом з 4 вересня по 13 вересня 2014 року, переоцінивши докази без їх безпосереднього дослідження.

19. Також прокурор вважає, що апеляційний суд усупереч положенням статті 65 КК не врахував повною мірою ступеня тяжкості злочинів, конкретних обставин, за яких їх вчинено, а також особи винних і призначив усім засудженим невиправдано м`яке покарання.

20. Учасників кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

21. Засуджений ОСОБА_1 надіслав заяву про можливість проведення касаційного розгляду без його участі.

22. Прокурор під час касаційного розгляду підтримав касаційну скаргу лише в частині несправедливо м`якого покарання, призначеного всім засудженим.

23. Захисники заперечили проти задоволення касаційних вимог сторони обвинувачення, вважаючи ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою, а призначене покарання достатнім для виправлення засуджених.

Оцінка Суду

24. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу належить залишити без задоволення на таких підставах.

25. Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

26. У силу частини 3 статті 62 Конституції України, положень статті 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

27. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.

28. Суд вважає, що, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_3 за окремим епізодом обвинувачення, апеляційний суд дотримався зазначених вимог закону. Суд ретельно перевірив на відповідність вимогам кримінального процесуального закону докази на підтвердження винуватості ОСОБА_3, дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку, а також навів детальні мотиви, виходячи з яких він відкинув докази, покладені в основу його обвинувачення за епізодом з 4 вересня по 13 вересня 2014 року.

29. Як убачається з касаційної скарги, прокурор не заперечує обґрунтованості підстав, на яких апеляційний суд визнав недопустимими протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_3 (окрім протоколу від 13 жовтня 2014 року про результати зняття інформації з абонентського номера, яким користувався ОСОБА_1 ). Суть доводів скарги сторони обвинувачення зводиться до того, що апеляційний суд повторно не допитав засуджених і свідків, а також безпосередньо не дослідив інших письмових доказів.

30. Суд нагадує, що згідно з приписами частини 3 статті 404 КПК за клопотанням сторони повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, є обов`язковим лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повно або з порушеннями. У даній справі такої умови апеляційний суд не встановив.

31. Апеляційний суд насамперед виходив з того, що злочини, передбачені частиною 3 статті 28 і частиною 2 статті 311, частиною 3 статті 305 КК, інкриміновані ОСОБА_3, вимагають доведення виду та розміру предмету злочину. Проте згідно з матеріалами провадження предмети контрабанди за епізодом 13 вересня 2014 року виявлені не були і експертні дослідження по ним не проводились.

32. Проаналізувавши інші представлені стороною обвинувачення докази, в тому числі й показання обвинувачених та свідків, апеляційний суд дійшов висновку, що їх недостатньо для доведення винуватості ОСОБА_3 у перевезенні та контрабанді прекурсорів в період з 4 вересня по 13 вересня 2014 року.

33. Сторона обвинувачення не навела переконливих доводів на підтвердження того, що повторне дослідження доказів могло би спростувати таку позицію апеляційного суду.

34. Крім того, Суд звертає увагу на те, що під час касаційного розгляду прокурор, який відповідно до частини 4 статті 36 та частини 2 статті 37 КПК здійснює повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні, не підтримав касаційну скаргу в цій частині.

35. Суд також не погоджується з доводами прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особи засуджених.

36. Згідно зі статтями 50, 65 КК покарання має бути справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

37. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При призначенні покарання необхідно брати до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

38. Під час апеляційного розгляду суд виправив помилку, допущену судом першої інстанції, щодо призначення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції. Крім того, апеляційний суд обґрунтовано виключив обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину у складі організованої групи, оскільки ця обставина є кваліфікуючою ознакою складу інкримінованих їм злочинів.

39. З огляду на істотне зменшення обсягу обвинувачення, відсутність обтяжуючих та наявність кількох пом`якшуючих покарання обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність зменшення всім засудженим розміру обраного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі.

40. Таким чином, Суд вважає, що апеляційний суд не порушив вимог статей 50, 65 КК, а призначене кожному із засуджених покарання відповідає визначеним законом загальним засадам.

41. Переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість покарання, призначеного засудженим за ухвалою апеляційного суду, в касаційній скарзі не наведено.

42. Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована і не суперечить вимогам статей 370 419 КПК (4651-17) .

43. Враховуючи вищенаведене, Суд не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги.

З огляду на викладене, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

головуючого	Бущенка А.П.,
суддів	Голубицького С.С., Григор`євої І.В.,
за участю: секретаря судового засідання прокурора захисників	Червінської М.П., Матюшевої О.В., Шутака Ю.В. (в режимі відеоконференції), Оверчук Ю.О., Полущенка Д.Г.,